Sentencia CIVIL Nº 313/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1091/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120168050277
Recurso de apelación 1091/2018 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 336/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marino , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Belen Gurruchaga Olave
Abogado/a: Jesús Corral Rasero
Parte recurrida: Gloria
Procurador/a: Mª Luisa Rodriguez Soria
Abogado/a: David Camps Masgoret
SENTENCIA Nº 313/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 2 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 4-10-2017 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Belen Guruchaga Olave, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Marino , frente a Dª Gloria representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Rodriguez Soria y, en consecuencia, no ha lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de 20 de mayo de 2014 dictada por la Audiència Provincial de Barcelona en el rollo nº 362/2013 (deviniente de la Sentencia dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio contencioso nº 79/2012 ), respecto a la guarda y custodia compartida, interessada.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por Dª. Dª. María Luisa Rodriguez Soria, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Gloria frente D. Marino , representado por la Procuradora de los Tribunales Belen Guruchaga Olave y, en consecuencia, ha lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de 20 de mayo de 2014 dictada por la Audiència Provinicial de Barcelona en el rollo nº 362/2013 (deviniente de la Sentencia dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio contencioso nº 79/2012 ), siguientes: Se fija 225 euros mensuales la cantidad a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, cantidad que ingresará de dentro de los cinco primeros días de mes por meses adelantados en la cuenta o libreta designada por la misma a tal efecto y que será actualizada anualmente conforme al IPC Los gastos extraordinarios que genere el menor medico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada así como los gastos extraordinarios: no periodicos y que sean necesarios o consensuados por ambas partes seran abonados por mitad por ambos progenitores, así como las actividades extraescolares o complementarias consensuadas por los progenitores Dada la materia no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30-4-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Modalidad de guarda.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega modificar la modalidad de guarda establecida en la sentencia anterior de 20-5-2014 respecto al hijo menor (n. en NUM000 de 2009) se alza el demandante que en su recurso reitera la concurrencia de los criterios legales (art. 233-11 CCC) para acordar una guarda compartida, denuncia error en la valoración de los hechos, aplicación del derecho y en la apreciación del interés del menor y cuestiona la valoración efectuada de las pruebas periciales. Reitera su petición de establecer una guarda compartida de manera que el menor esté con la madre lunes y martes, con el padre miércoles y jueves y los fines de semana alternos como ya están establecidos. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia en el mismo sentido.

La sentencia de 2014 atribuyó la guarda del hijo menor a la madre y estableció un régimen de relación y permanencia con el padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la mañana del lunes y un día intersemanal, miércoles, con pernocta. Se revocó por la Audiencia la guarda compartida acordada por el Juzgado de Primera Instancia atendiendo básicamente al informe del EATAF que desaconsejaba el establecimiento de una guarda compartida por considerar que los estilos educativos no eran complementarios ni la comunicación fluida, siendo los progenitores incapaces de rescatar aspectos positivos y de alcanzar consensos estimando estos necesarios por la corta edad del menor.

La sentencia apelada estima que no se ha producido una modificación de las circunstancias, recoge los resultados de los dos informes periciales aportados y del Informe de la Unitat de Psicologia del Hospital de DIRECCION000 y sostiene que se mantiene el grado de dificultad en la comunicación entre ambos progenitores.

Como hemos señalado en sentencias anteriores, en un procedimiento de modificación de medidas es preciso acreditar una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia que adoptó la medida que se pretende modificar, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-7 CCC y 774 LEC . Pero tratándose de una medida como la que se discute en este procedimiento -la modalidad de la guarda del hijo común - hemos de tener en consideración la doctrina del TSJC recogida entre otras en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 ROJ: STSJ CAT 486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 que indican que 'siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten'. Para determinar cuál es la modalidad de guarda que más se ajusta al interés del hijo deben ponderarse de nuevo los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, especialmente aquellos que impliquen o hayan implicado un cambio en la situación o en las necesidades del menor.

La Sala valorando todas las pruebas practicadas estima que se ha producido una mejoría en la relación o en la comunicación existente entre los progenitores (art. 233-11 c). Del contenido del interrogatorio de la madre se desprende que la comunicación se lleva a cabo mayoritariamente por correo electrónico pero que también hay contactos telefónicos. En cualquier caso no se ha referido que concurran situaciones de conflictividad como discusiones o descalificaciones y si bien resultaría recomendable una mayor fluidez y normalidad en la comunicación parental, las dificultades que puedan tener ambos progenitores no parecen tener una incidencia distinta en el menor dependiendo de la modalidad de guarda existente y/o que se propone. Hay que tener en consideración que el régimen de estancia con el padre establecido en 2014 es muy amplio (fines de semana alternos desde viernes a lunes y tarde con pernocta) y que lo que se peticiona en la demanda implica un día más entre semana. Si las dificultades de comunicación entre ambos progenitores, que no son graves, perjudican al menor, el perjuicio no se estima sea mayor por ampliar la estancia con el padre un día más entre semana. Al tiempo del divorcio la conflictividad que se recoge en la sentencia era mayor y el hijo era muy pequeño requiriendo en aquel momento una atención y gestión integral de todo lo relacionado con su vida y crecimiento por parte de sus progenitores. El hijo menor cumplirá este año 10 años gozando de mayor autonomía. No puede ser este indicador el determinante para denegar el cambio solicitado. En el interrogatorio se ha reconocido también la realización de tutorías conjuntas en el centro escolar.

La situación emocional del hijo menor y las dificultades de aprendizaje y maduración que se han detectado desde pequeño han sido abordadas en tres informes (art. 233-11 a y b). En la sentencia se recoge el contenido del informe pericial aportado por la madre y las manifestaciones vertidas en el acto del juicio.

Las conclusiones de dicho informe que desaconseja la introducción de cualquier cambio en la organización y rutina del menor son contradictorias con las recogidas por el informe pericial aportado por el padre que recomienda dicho cambio.

El menor ha sido examinado por la Unitat de Psicología Clínico Infantojuvenil del Hospital de DIRECCION000 que emite informe el 8-2-2017 por derivación de la pediatra en noviembre de 2016 al mostrarse el niño muy nervioso en distintas situaciones. Recoge el retraso en el lenguaje, el seguimiento por logopeda, la existencia de miedos (a la oscuridad y a dormir solo), el seguimiento en el CDIAP desde los 3 a los 5 años por dificultades de motricidad, retraso en la adquisición del habla y dificultades en la interacción social.

Recoge las pruebas realizadas y su finalidad y concluye con un resultado compatible con DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) que aclara en el juicio es distinto del DIRECCION003 , incluye dificultades en las habilidades de relación y comunicación social y patrones de conducta rígidas y inflexibilidad o dificultad para adaptarse en su rutina precisando anticipar los cambios. Refiere que es posible que otros profesionales no alcancen la misma conclusión. En el apartado orientación terapéutica se recomienda continuar con la intervención de logopeda, coordinación con los equipos psicopedagógicos y maestra, seguimiento por la Unitat (trabajo de habilidades de comunicación y relación social y pautas de manejo de la conducta y psicoeducación), proporcionar un entorno estable y estructurado explicando en el juicio que debe facilitarse por la familia una estructura que minimice los cambios y diversificar intereses, aconsejando la realización de actividades pero anticipando los cambios.

El informe psicológico de 6-2-2017 aportado por la madre tiene por objeto la valoración psicológica del menor, recoge los antecedentes: derivación al CSMIJ a los dos años, tratamiento hasta diciembre de 2014 con recomendación de continuidad de tratamiento psicoterapéutico al valorar que la relación conflictiva entre los padres representa un riesgo para su desarrollo emocional; el resultado de la exploración del menor indicando que es muy inmaduro, inseguro y con muchos miedos, con dificultades a nivel de lenguaje, nivel de aprendizaje bajo con evolución positiva y percepción de normas diferentes en cada casa; y concluye con recomendación de no introducir cambios por riesgo en su estabilidad emocional. En el acto del juicio afirma que cualquier cambio es un riesgo y que le cuesta mucho adaptarse y que los padres mantienen discrepancias educativas lo que deriva de las manifestaciones del niño y del informe del EATAF emitido en el procedimiento anterior (2014). También refiere que le ha hecho pruebas (dibujos, juegos) pero no las identifica en el informe. No recuerda el número de sesiones.

El informe pericial aportado por el padre de 10-2-2017 se emite tras un seguimiento iniciado en marzo de 2016 con una sesión cada dos meses. Recoge las pruebas realizadas y la intervención de los dos progenitores.

Descarta DIRECCION001 y se orienta hacia un DIRECCION004 . Recomienda una mayor aproximación del padre y afirma que la figura del padre puede suponer en este momento una oportunidad para seguir avanzando en la sociabilidad del menor, en su autonomía y en el desarrollo de habilidades sociales.

En los dos informes psicológicos se recoge la voluntad manifestada por el menor ante cada uno de los profesionales de forma distinta en relación a si quiere estar más tiempo o no con el padre. No puede tenerse en consideración la voluntad así recogida.

Los informes aportados deben ser valorados conforme a las normas de la sana crítica. En el informe aportado por la madre la psicóloga no explica de forma clara la metodología utilizada, las pruebas realizadas según manifestación en el juicio y tampoco especifica el número de sesiones realizadas aunque indica que son 3 o 4. Deriva conclusiones respecto a los estilos educativos de los progenitores que el Tribunal entiende no están suficientemente contrastadas ya que no se ha efectuado una evaluación actual de los progenitores y se desprenden solamente de las manifestaciones del menor. El informe pericial aportado por el padre contiene la metodología (exploración clínica, pruebas complementarias y entrevista a los dos progenitores) y el seguimiento durante varios meses. El resultado de ambos informes no resulta muy distante en cuanto a las características personales del menor que también quedan claras en el informe del Hospital: rasgos de cierta rigidez y dificultades para adaptarse a los cambios, pero mientras que el informe de la psicóloga aportado por la madre desaconseja la introducción de cualquier cambio, el informe de la psicóloga aportada por el padre califica de positivo una ampliación de la presencia del padre. La Sala atribuye un mayor rigor técnico al informe aportado por el padre por las razones expuestas.

Cabe valorar si la ampliación de una pernocta más entre semana para el menor que tiene ahora 10 años implica un cambio significativo atendida su problemática emocional y si dicho cambio es compatible con la orientación de la Unitat Psicológica del Hospital de proporcionar al niño un entorno estable y estructurado en el que se anticipen los cambios para facilitar su adaptación. Entendemos que un cambio de mayor entidad en la rutina y organización del menor hubiera resultado desaconsejable pero la introducción de una pernocta más entre semana siempre que se le explique al niño con tranquilidad y con anticipación no se percibe a priori como perjudicial pues incluso disminuye los cambios de domicilio entre semana a una edad en el que el niño identifica los días de la semana. La ampliación de las estancias del menor en casa del padre entre semana no se percibe como incompatible con el mantenimiento de un entorno estable que se recomienda debiéndose mantener las demás orientaciones y recomendaciones del informe.

El demandante ha acreditado una mayor implicación en el cubrimiento de las necesidades educativas y emocionales del menor. Se desprende del contenido del interrogatorio de la madre que ha sido el padre el que ha buscado logopeda y hace el seguimiento y que se ha involucrado en el seguimiento escolar. Refiere incluso la realización de tutorías conjuntas. El padre ha tenido un nuevo hijo lo que se percibe también positivo para el niño.

Al tiempo del divorcio ambos progenitores estaban en paro. Ahora trabajan, el padre en horario de mañana, cuestión que no ha sido controvertida y la madre con un horario de 9 a 12.30 horas y de 17.30 a 20.30 horas lo que le permite llevar al menor al colegio y recogerlo a medio día, comer con él y acompañarlo y recogerlo por la tarde, pero trabaja cuando el menor regresa del colegio por las tardes. Ha manifestado que los jueves por la tarde los tiene libres. Los horarios laborales de los dos progenitores son complementarios en el sentido de permitir que el padre pueda atender a su hijo de forma directa dos tardes a la semana que la madre trabaja (art. 233-11 g).

Consta que ambos progenitores viven ahora en la misma población lo que permite al menor mantener también una uniformidad en el entorno o contexto socio escolar que coincide espacialmente con el contexto de ambas unidades familiares y garantiza la estabilidad espacial que necesita.

Atendidos todos los criterios examinados según las pruebas practicadas concluimos que procede acordar un cambio en la modalidad de guarda, de guarda materna a guarda compartida por ambos progenitores, estimando el recurso sobre este extremo y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

El apelante propone que lunes y martes el menor está bajo la guarda de la madre y el miércoles y el jueves bajo la guarda del padre. Este Tribunal teniendo en consideración que la madre tiene la tarde de los jueves libre estima más ajustado al interés y necesidades del niño alterar el orden propuesto y acordar que el menor este bajo la guarda del padre los lunes y los martes y bajo la guarda de la madre los miércoles y jueves, ello sin perjuicio de otros acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en la distribución temporal de la guarda.

Consta que el menor es recogido por la madre cada mediodía para ir a comer con ella. Al objeto de evitar al hijo los menores cambios posibles se acuerda que, salvo que los padres decidan otra cosa, la madre pueda seguir recogiendo al niño los días entre semana que le corresponda la guarda al padre. Los intercambios de guarda se llevaran a cabo como se solicita en el centro escolar salvo que el día de cambio sea festivo en cuyo caso se llevarán a cabo a las 9.00 de la mañana. Se mantiene la distribución de guarda fijada en la sentencia de divorcio para los periodos vacacionales. En los cambios de guarda el menor deberá llevar su documentación personal como DNI, documentación médica y sanitaria. No se hace pronunciamiento expreso respecto a la necesidad de consenso para la toma de determinadas decisiones y derecho de información y comunicación en tanto ya viene regulado por ley.



SEGUNDO.- Alimentos La sentencia de divorcio fijó una pensión de alimentos de 150 euros al mes a cargo del padre para el hijo partiendo de que ambos progenitores se encontraban en el paro a modo de cantidad que constituía el mínimo vital. La sentencia apelada manteniendo la guarda materna ha incrementado el importe de la pensión a 225 euros/mes. En el recurso se reitera la petición de la demanda de distribuir por mitad los gastos ordinarios y extraordinarios que no se cuantifican.

La madre ha probado percibir unos ingresos netos de unos 1.100 euros al mes. Vive en un piso de alquiler. El padre afirma que sus ingresos son de 900-1.000 euros/mes como autónomo pero no aporta prueba que acredite dichos ingresos. También afirma que su actual esposa está en el paro sin percepción pero tampoco lo acredita. Atendida la modalidad de guarda establecida, su distribución temporal (una noche más) y las dificultades de comunicación apreciadas, mantenemos el cumplimiento de la obligación de alimentos en forma de pensión y el importe de la pensión establecida en la sentencia de 225 euros que el padre abonará a la madre cada mes quien deberá hacerse cargo de los gastos ordinarios de escuela en sentido amplio y otros gastos que integren el contenido de alimentos del art. 237-1 CCC, debiéndose abonar el resto de gastos extraordinarios por mitad así como el resto de actividades que acuerden ambos progenitores.



TERCERO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Marino y la IMPUGNACIÓN del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 4-10-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 386/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando la responsabilidad parental conjunta con guarda compartida. En defecto de otro acuerdo entre los progenitores el menor estará bajo la guarda del padre los lunes y martes y bajo la guarda de la madre los miércoles y los jueves. Los fines de semana desde el viernes hasta el lunes se distribuirán de forma alterna. La madre podrá seguir recogiendo al niño al medio día para comer los días entre semana que le corresponda la guarda al padre. Los intercambios de guarda se llevaran a cabo en el centro escolar salvo que el día de cambio sea festivo en cuyo caso se llevarán a cabo a las 9.00 de la mañana encargándose de la recogida el progenitor al que le corresponda iniciar la guarda. Se mantiene la distribución de guarda fijada en la sentencia de divorcio para los periodos vacacionales. En los cambios de guarda el menor deberá llevar su documentación personal como DNI, documentación médica y sanitaria.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :