Sentencia CIVIL Nº 312/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 336/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00312/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2018 0016892

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001247 /2018

Recurrente: Everardo

Procurador: SUSANA PREGO VIEITO

Abogado: ALFONSO FREIRE PICOS

Recurrido: Carmela

Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ SEOANE

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 312/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 336/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio número 1247/2018, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Everardo, representada por el Procurador Sra. PREGO VIEITO; como APELADO: DOÑA Carmela, representado por el Procurador Sra. RODRIGUEZ GONZALEZ y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 24 de abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Mar Rodríguez en nombre y representación de Doña Carmela contra Don Everardo representado por la Procuradora Doña Susana Prego, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Don Everardo se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de las hijas en común:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores a Doña Carmela, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a las menores, pudiendo recoger el padre, u otra persona que la autorice: a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; en el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo b) En cuanto a las vacaciones estivales el padre podrá estar con las menores, en dos periodos, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 15 de julio y la primera quincena del mes agosto los años pares; la segunda quincena de julio y de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre, los años impares c) en las vacaciones de navidad las hijas estarán con el padre desde el primer día de vacaciones hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior a comenzar el colegio los años impares d) en Semana Santa estará con el padre los años pares d) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años impares e) un día intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio, hasta la mañana del jueves que las reintegrara en el colegio.

El progenitor que tenga a las menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de las menores o de los progenitores.

3º.- Don Everardo abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 280 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por Doña Carmela, y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo piscina y patinaje.

4º.- El uso de la vivienda se atribuye a las menores en compañía de la madre.

Contra esta sentencia'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Everardo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de medidas paterno-materno filiales que nos ocupa en esta apelación se recurre por parte del padre, Don Everardo, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña que atribuyó a la madre, Doña Carmela, la guarda y custodia de las dos hijas comunes, bajo la patria potestad de ambos, así como el uso de la vivienda familiar para éstas y aquélla, además de fijar para el padre un régimen de tiempos de relación o visita, su contribución alimenticia ordinaria mensual con su actualización anual, y en el tema de los gastos extraordinarios de las menores.

Se pretende en el recurso la revocación de la sentencia y el establecimiento de un régimen de custodia compartida por ambos progenitores, conforme a lo peticionado ante el Juzgado de alternancia quincenal y reparto por mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, corriendo cada uno con los gastos alimenticios ordinarios durante los periodos que les corresponda tener consigo a las hijas, y reparto por mitad de gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- En el tema objeto de recurso la sentencia consideró la normativa del Código Civil y la jurisprudencia sobre la custodia compartida. Advirtió que no es la única solución. Refirió que no era necesaria la prueba denegada testifical y pericial psicosocial por cuanto habría material suficiente para resolver al respecto. Y concluyó que lo más beneficioso para amparar los intereses prioritarios de las hijas en el caso de litis no es una custodia compartida sino exclusiva de la madre. El padre habría marchado de casa en 2017. La madre es quien se habría encargado mayoritariamente de las hijas. El horario laboral y los entrenamientos del equipo de rugby de aquél serían incompatibles con el cuidado de las dos niñas bajo una custodia de tal clase. El mantenimiento de la situación de continuidad y estabilidad bajo custodia de la madre sería más beneficioso para las hijas. Tampoco por parte del padre se habría indicado un plan de ejecución de la pretendida custodia compartida. Además de que, no obstante no haber sido ratificado judicialmente y carezca de eficacia ejecutiva, los progenitores habrían alcanzado en su día un acuerdo firmado de custodia por la madre, y desde la ruptura de hecho en 2017 las hijas habrían permanecido con ésta, sin que el padre hubiese pretendido la custodia hasta después de la demanda de aquélla. También tuvo en cuenta el Juzgado el informe del Ministerio Fiscal favorable a la custodia materna en el caso enjuiciado.

TERCERO.- Se alude en el recurso acerca de las facultades de revisión de las pruebas por parte del Tribunal de apelación. Se destaca la primacía y finalidad de la custodia compartida. Y se muestra disconformidad con la valoración de las pruebas acerca de los diversos hechos a que se refiere la sentencia de primera instancia. Sobre su actividad de entrenador de rugby, se alega acerca de lo declarado al respecto por el padre recurrente, considerando que no sería óbice para una custodia compartida, al tratarse de algo amateur y secundario frente a la prioridad de sus hijas. De su interrogatorio también resultaría que habría la necesaria cooperación entre los progenitores y habría cambiado a un piso a 500m de la vivienda familiar. Y habría idoneidad en ambos progenitores. De sus manifestaciones resultaría que haber participado activamente como padre en las diversas facetas de la vida de la hijas desde su nacimiento, y sobre su relación diaria e intensa desde la separación, además de que habrían pactado que quedasen con la madre en beneficio de ellas, pero también en que, una vez adaptadas a la separación, él quería la custodia compartida. La declaración de la madre también indicaría una relación normal con el demandado y no poner problema para que las viera. También se alega que, contrariamente a la sentencia, se habría efectuado por parte del padre una propuesta de organización de la custodia compartida y manifestado él su disponibilidad para adaptarse al horario, y el apoyo de sus padres jubilados y su pareja. Tendría posibilidad de teletrabajar en casa y adaptar la empresa su horario al de las niñas. El recurso se refiere también a lo manifestado por la madre sobre la postura de las hijas, los cambios de domicilio de él, su vinculación por el rugby y viajes, para oponerse a una custodia compartida. Añade que fue denegada por el Juzgado la prueba psicosocial, reiterada para esta segunda instancia.

Por parte de la madre demandante se alegó en apoyo de la sentencia y en contra de lo alegado en el recurso, pidiendo su desestimación.

También el Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo con la sentencia y pidió su confirmación.

CUARTO.- El objeto del recurso de apelación, afectante a la custodia y relaciones del padre y de la madre con sus hijas menores de edad, es una cuestión delicada, susceptible muchas veces de valoraciones distintas al incidir factores no solo normativos y objetivos sino también subjetivos y afectivos de tipo personal y familiar. No obstante la conclusión del Tribunal ahora es que la decisión sentenciada por el Juzgado de atribuir la guarda y custodia en exclusiva a la madre, es razonable y ajustada a lo previsto en la ley y la jurisprudencia en esta materia en relación a las circunstancias del caso enjuiciado, sin que se aprecien motivos bastantes para considerarla equivocada o perjudicial sino más beneficiosa para el interés de las hijas.

Es indudable que en esta materia rige el principio de prevalencia del verdadero interés de las hijas menores (o 'favor filii') por encima del humanamente lógico deseo o visión del conflicto que tengan sus padres.

Tampoco es discutible la doctrina en materia de guarda y custodia compartida también aludida por el Juzgado.

Es una de las modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre. Incluso puede sentenciarse pese a las discrepancias entre los cónyuges o de oposición del Ministerio Fiscal. Debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida y tener en cuenta los criterios fijados como doctrina jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (reiterados en otras muchas posteriores, como la de 14/10/2015): 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Ciertamente no es un régimen excepcional o subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 Código Civil). Pero tampoco significa que tenga que ser el más beneficioso, pues han de ponderarse las circunstancias de cada caso, conjugándolo con el principio del 'favor filii' y los criterios al uso recordados por la jurisprudencia, a la falta de un listado en el Código español (ejemplo STS de 21/12/2016).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 ( y otras como la de 14 de octubre de 2015) también destaca que 'se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Y ello porque se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2/7/2014 y 17/1/2018, etc).

Si bien para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sí requiere 'una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo' entre los progenitores. Además de tener como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS de 14/10/2015).

Tampoco se puede olvidar que en esta y otras materias familiares, la Ley y su jurisprudencia no fijan más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según las circunstancias de cada caso, concediendo al tribunal amplias facultades valorativas y decisorias. Más aún: en procesos respecto de hijos menores de edad y otras materias de orden público existen especialidades, cuales las del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite incluso introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a todo lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. De manera que el tribunal puede valorar la situación antecedente y la existente a lo largo del procedimiento o al sentenciar, dado que la vida continua y se trata de dar con la solución más adecuada y razonable que beneficie al menor en cada época y hacia adelante.

En el caso que ahora nos ocupa la valoración de las circunstancias relevantes y pruebas por el Juzgado para atribuir la custodia a la madre, no puede considerarse perjudicial o contraria al 'favor filii' sino la solución más beneficiosa, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial y criterios ya comentados en relación a la situación a lo largo del tiempo, habiendo demostrado que la continuidad de la convivencia con la madre ha sido del todo satisfactoria para las hijas y mejor que la incierta custodia compartida pretendida por el padre. Favorece más la seguridad y estabilidad necesarias para el desarrollo en las distintas facetas de sus vidas. La sentencia se ha basado en realidades y no en futuribles. Y lo cierto es que quien más se ha dedicado con diferencia al cuidado de las necesidades y las actividades escolares y extraescolares de las niñas ha sido la madre. También han permanecido con ella desde la separación de hecho en 2017. Y ya con anterioridad, en otro momento de crisis de la pareja, ambos progenitores convinieron que fuese ella la que ejerciese la custodia por considerarlo ellos mismos lo más beneficioso. Además de que actualmente las ocupaciones del padre hacen realmente difícil el desempeño adecuado de una custodia tan intensa y comprometida como la compartida, pues a las jornadas y horarios laborales, por flexibles que pretenda, se añaden las deportivas de todos los entrenamientos, partidos y viajes, más los correspondientes tiempos de los traslados y preparación previos al inicio y posteriores a su finalización.

Por otro lado tampoco resulta que el entendimiento y colaboración recíproca entre progenitores sea la deseable para una hipotética custodia compartida que beneficie y no perjudique el bienestar de las menores.

La decisión sentenciada tiene también el respaldo del Ministerio Fiscal que en las problemáticas familiares de hijos menores desempeña una importante misión para velar imparcialmente por su interés superior e ilustrar al tribunal al respecto. A lo que se añade ahora la conclusión de los tres magistrados de este Tribunal de segunda instancia en orden a que actualmente lo más beneficioso es confirmar la sentencia del Juzgado.

En cuanto a la prueba psicosiocial, nos remitimos a lo acordado en el auto denegatorio de la misma para esta segunda instancia por las razones dadas al respecto por el Tribunal y siendo así que no es forzoso ni necesario cada vez que se discute sobre la custodia ni para resolver en apelación el asunto que nos ocupa.

QUINTO.- Lo demás argumentado gira alrededor de lo ya tratado y no altera el resultado. Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación, aunque sin mención de costas de la alzada dada la delicada materia tratada, la cierta relatividad de las soluciones, los distintos factores en juego, objetivos, subjetivos y emocionales, y por la dificultad de decidir lo más ajustado al caso ( art. 398 en relación al 394 LEC). Debe darse al depósito que se hubiese constituido para recurrir el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada, y dándose al depósito que se hubiese constituido para recurrir el destinolegal.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.