Sentencia Civil Nº 312/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 144/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00312/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 144/2011

Materia: propiedad intelectual.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 365/2008

SENTENCIA Nº 312/2011

En Madrid, a 28 de octubre de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 144/2011, los autos del procedimiento ordinario nº 365/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por la ASOCIACION DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION DE ESPAÑA (AIE) contra GYM BODY FASHION CLUB SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de propiedad intelectual.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Roberto De Hoyos Mencía y el Letrado D. Jesús Barcia Paredes por GYM BODY FASHION CLUB SL y la Procuradora Dª Silvia Urdiales González y el Letrado D. Francisco Muñoz Carreño por ASOCIACION DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE).

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de julio de 2008 por la representación de la ASOCIACION DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de ARTISTAS E INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION DE ESPAÑA (AIE) contra GYM BODY FASHION CLUB SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"a) Se condene a la demandada a indemnizar a AGEDI y AIE los daños y perjuicios derivados de la ilícita comunicación pública de fonogramas, conforme resulte de aplicar las Tarifas Generales conjuntas de AGEDI y AIE aportadas como documento número DIEZ para la comunicación pública de fonogramas con carácter necesario en gimnasios, escuelas de baile y otros establecimientos de análoga naturaleza, según los datos que queden probados y acreditados en el período procesal oportunos los que se ha hecho mención en el ordinal tercero al menos desde Julio de 2003 - conforme al período prescriptito establecido en el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual - hasta la fecha de la Sentencia, o subsidiariamente, hasta la fecha de presentación de la demanda (Junio 2008).

b) En su caso, y si de la prueba así resulta oportuno, se condene a la demandada a indemnizar a AGEDI y AIE los daños y perjuicios derivados de la ilícita comunicación pública de fonogramas, conforme resulte de aplicar las Tarifas Generales conjuntas de AGEDI y AIE aportadas como documento número ONCE para la comunicación pública de fonogramas en establecimientos comerciales y de servicios no incluidos en el sector de la hostelería, según los datos que queden probados y acreditados en el período procesal oportunos los que se ha hecho mención en el ordinal tercero al menos desde el mes de Julio de 2003 -conforme al período prescriptito establecido en el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Horizontal - hasta la fecha de la Sentencia, o subsidiariamente, hasta la fecha de presentación de la demanda (Junio 2008).

c) Se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios referidos en el Fundamento Jurídico I.VII.

d) Se condene a la demandada al pago de las costas originadas por el presente procedo de acuerdo con el Fundamento Jurídico II." .

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 7 de julio de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Urdiales González, en nombre y representación de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y de Artistas e Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), debo de condenar y condeno a la mercantil Gym Body Fashion Club, S.L., a abonar a las demandantes la suma de 6.102,67.- euros, más el interés de la indicada cantidad, en el sentido fijado en el fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GYM BODY FASHION CLUB SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 27 de octubre de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada GYM BODY FASHION CLUB SL, que regenta un gimnasio sito en la calle de las Escuelas nº 17 de El Álamo (Madrid), se enfrenta a la reclamación que contra ella formulan ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI), como gestora de los derechos de propiedad intelectual de los productores de fonogramas, y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), como gestora de los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes respecto de la fijación de sus actuaciones en soportes exclusivamente sonoros, porque en el mencionado local los clientes han podido escuchar grabaciones musicales como música ambiente mientras realizan ejercicio físico u otras actividades y el uso público de las grabaciones musicales empleadas para ello se ha realizado sin la previa autorización de AGEDI, ni haber pagado a ésta ni a ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) lo previsto en sus tarifas por tales actos de comunicación pública de fonogramas o de reproducciones de los mismos.

La entidad demandada, que ha sido condenada en la primera instancia a satisfacer tales derechos en la cuantía que el juez ha señalado como procedente (pues varió el período de cálculo que se señalaba en la demanda en atención a lo que consideró que respondía al tiempo en que se comunicó música grabada en el local), sigue resistiéndose a aceptar la reclamación de las entidades de gestión demandantes, aduciendo en su escrito de apelación diversos argumentos estructurados en varios epígrafes que este tribunal, por razones de sistemática, condensa en lo siguiente: a) que la apelante entiende que la existencia de la denominada "música libre", que puede obtenerse de internet, debería haber conllevado que no se le condenase al no haber demostrado las entidades AGEDI ó AIE que la música que se estuviera usando en el gimnasio correspondiese a su repertorio; b) que la recurrente considera que el juez sólo habría barajado pruebas indirectas que le han llevado a alcanzar simples conjeturas respecto al hecho, que entiende insuficientemente probado, de que en su local se comuniquen públicamente obras gestionadas por las entidades demandantes, que podrían estar reclamando, según da a entender, por lo que no les corresponde; c) se discute el quantum de la condena, ya que no se habría tenido en cuenta, al considerar en la sentencia el período temporal al que aplicar la tarifa, por un lado, el momento a partir del cual se obtuvo la licencia de apertura del local y, por el otro, que no haya llegado a obtener la licencia de funcionamiento,; y d) alega la demandada-apelante que la tarifa aplicada por la parte actora para cuantificar su reclamación sería inequitativa, discriminatoria y poco razonable.

SEGUNDO.- La apelante considera que la existencia de la denominada "música libre" debería haber conllevado que no se le condenase al no haber demostrado las entidades AGEDI ó AIE que la música que se estuviera usando en el gimnasio correspondiese a su repertorio.

Convine no perder de vista que tanto los productores de fonogramas como los artistas ejecutantes o intérpretes tienen derecho a percibir una remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas (artículos 108.4 y 116.2 del TR de la LPI), que se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, en el presente caso AIE y de AGEDI (artículos 108.6 y 116.3 del TR de la Ley de Propiedad Intelectual ) que actúan de modo conjunto. Se trata de derechos de propiedad intelectual que se integran en los denominados de gestión colectiva obligatoria y que no pueden ser ignorados por los usuarios de fonogramas.

En el supuesto que nos ocupa la entidad demandada regenta un negocio en un local abierto al público que es amenizado bien con música ambiente o bien con la que exija la actividad física (gimnasia, aerobic, step, aerobox, etc) a realizar.

Ante tal hecho, consideramos que es la demandada la que debería haber justificado, con un mínimo de rigor, que disponía de algún tipo de licencia de los diferentes sujetos implicados en materia de propiedad intelectual, cuando de fonogramas se trata, para amparar que pueda obrar como lo hace; sin embargo, no ha demostrado que el acceso a grabaciones musicales que hubiera podido obtener, en su caso, a través de internet, supusiera que quedasen debidamente satisfechos los derechos que por ley ostentan los intérpretes y los productores, cuando además no se trata en este caso de un mero uso privado de los fonogramas por un particular que accede a ellos a través de internet sino de su empleo por un empresario para, sin que haya justificado que disponga de la oportuna licencia para ello, la realización de actos de comunicación pública de la música en un local al que se accede mediante un pago que percibe el que lo regenta.

La entidad demandada ostenta un negocio en el que se ha estado posibilitando que un grupo de personas, clientes del mismo, puedan escuchar grabaciones musicales que amenizan la realización de gimnasia y otras actividades. Ello significa que en sus instalaciones se está produciendo la comunicación pública de obras musicales grabadas, que están protegidas por derechos de propiedad intelectual, y la demandada, de modo directo o indirecto, lo integra en su negocio, ya sea para posibilitar la directa realización de sus actividades, ya lo sea para dotar a las mismas de un valor añadido. Lo relevante, con independencia de otros condicionantes, es que la demandada es responsable del hecho mismo de la comunicación pública de las grabaciones musicales, es decir, de posibilitar el acceso a las mismas de una pluralidad de personas en los términos del artículo 20 del TR de la LPI . Por lo tanto debe atender los derechos inherentes a tales actos de comunicación pública.

Frente a ello, la parte demandada no ha acreditado documentalmente, ni por otro medio fiable, que la música que emite sea exclusivamente de la denominada "música libre", lo que exigiría justificar, con un mínimo de rigor, que se dispone de licencia de los autores y de los demás titulares de derechos sobre las citadas obras que permitiese el empleo por un empresario de las obras musicales para la realización de actos de comunicación pública en el local donde regenta su negocio y en el que se posibilita, por lo tanto, la audición de la música por una pluralidad de personas.

Este tribunal ha tenido ocasión de reconocer la trascendencia que merece el fenómeno de la denominada "música libre", a la que se puede acceder por un usuario a través de Internet, que puede bien escucharla o bien incluso, cuando se permite la descarga gratuita de la misma como modo promocional para el artista o el grupo musical en cuestión, "bajarla" del sitio web donde se aloja la grabación digital, grabándola en un soporte adecuado. En su momento citamos como ejemplo los modelos de dominio público y de licencias generales (General Public License), como son, las licencias "creative commons", algunas de las cuales incluyen la cláusula "copyleft". Ahora bien, como hemos tenido ocasión de precisar ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de enero de 2011 ) en esta materia no caben las generalizaciones, sino que resulta exigible conocer con cierta precisión al alcance concreto de la cesión que hubiese podido realizarse por el titular de los correspondientes derechos. No basta con que la parte demandada alegue que se está amparando en el denominado movimiento "copyleft" para que un tribunal, que debe obrar con cierto rigor, pueda considerar inmune, en todo caso, al establecimiento comercial ante cualquier reclamación que pueda surgir como consecuencia de la utilización de música para integrarla, de algún modo, ya sea directo o indirecto, en su negocio.

Por otro lado, también hemos tenido la ocasión de explicar ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 18 de febrero de 2011 ) que las licencias "copyleft" surgieron en relación a los programas de ordenador y en su primera versión se permitía hacer uso del software para cualquier fin, copiarlo y modificarlo, con la condición de que el programa se pusiera al alcance del resto de usuarios bajo la misma licencia; sin embargo, no todas las licencias "creative commons" son "copyleft". En el caso de las licencias "creative commons" el autor que crea la obra y quiere explotarla a través de Internet elige algún tipo de estas licencias y al ponerla a disposición del público la identifica con el símbolo "CC" y le adjunta la licencia. Cuando un usuario decide utilizar una obra se convierte en licenciatario y se compromete a aceptar y respetar las condiciones que el autor ha establecido para el uso de la obra. De entre éstas condiciones son relevantes aquellas que excluyen la posibilidad de utilizar la obra con fines o usos comerciales -identificada con una señal de prohibición en la que se inserta el símbolo del euro-. De esta forma las citadas licencias no responden a un patrón único, sino que permiten muy diversas variantes según el grado de disposición de los derechos que determine el autor. En consecuencia, debe destacarse que no cabe identificar la licencia "CC" con obras no protegidas. Se trata de obras en las que el autor se reserva unos derechos y autoriza otros, según cada caso y en el supuesto de autos, no se ha acreditado que las obras objeto de comunicación pública en el local de la parte demandada estén precisamente amparadas en una licencia "creative commons" ni, de estarlo, cuáles son los términos de la misma y si ampararían la comunicación pública de las obras.

El acceso libre y gratuito por parte del público a una grabación musical a través de internet no significa que cualquiera esté por ello autorizado, sin más, a realizar actos de comunicación pública de la misma. No hay que olvidar que lo que aquí nos interesa no es la simple descarga de un particular sino que lo trascendente en este litigio es la ulterior comunicación pública del fonograma descargado. Y la remuneración de la que aquí tratamos incumbe, en el supuesto del vigente nº 3 del artículo 108 del TRLPI , al que realiza la puesta a disposición, pero en el del vigente nº 4 del artículo 108 del TRLPI , y en el del artículo 116 nº 2 del mismo cuerpo legal (a salvo la particularidad referida al caso anterior), al usuario del fonograma o de la reproducción del mismo públicamente comunicados.

En consecuencia, lo relevante sería justificar que lo establecido por ley a favor de los colectivos cuyos derechos de propiedad intelectual gestionan las entidades demandantes (de lo que puede beneficiarse no solo la gran industria de los productores sino todos ellos, además de los intérpretes con los que se actúa de consuno) habría quedado de algún modo satisfecho, lo que no ha sido debidamente aclarado por el que aspira a quedar exento ante una reclamación de las referidas entidades de gestión.

Si la entidad demandada estuviese "bajando" la denominada "música libre" de internet, lo que además tendría que haber demostrado ante este tribunal, y sin embargo no lo ha hecho, es que estaba facultada por los diversos titulares de derechos de propiedad intelectual (que lo son no sólo los autores de la obra musical, sino también otros, como, por lo que aquí interesa, los productores - persona física o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por primera vez la fijación sonora de la ejecución de una obra - y los artistas intérpretes o ejecutantes musicales) no solo para acceder a esa música sino también para efectuar además actos de comunicación pública con la misma, justificando además de qué modo quedarían compensados los derechos de aquéllos. Tampoco se ha demostrado que los titulares implicados hubiese manifestado su renuncia a sus derechos (sin que entremos aquí, por ser innecesario, en la polémica sobre si resultaría admisible tal renuncia en cualquiera de los diversos derechos de que aquí se trata, aunque la jurisprudencia parece apuntar al criterio de la irrenunciabilidad - sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de febrero y 7 de abril de 2009 y 15 de septiembre y 13 de diciembre de 2010 -, pues, a raíz de la primera de dichas resoluciones, viene entendiendo que el carácter irrenunciable del derecho a la remuneración equitativa se funda en la necesidad de garantizar su efectividad y que como tal institución difícilmente puede tener una naturaleza sustancialmente diferente por el hecho de que opere en relación con derechos de autor de distinto carácter, ya que la finalidad que persigue y, especialmente, su forma de gestión, responde a idénticos principios). Nada de esto se ha acreditado en el presente caso, por lo que este tribunal no encuentra motivo suficiente para no atender la reclamación de las demandantes, que precisamente actúan en interés del colectivo de productores e intérpretes y a las cuales cualquiera de ellos podría exigirles la defensa de sus correspondientes derechos.

TERCERO.- La recurrente considera que el juez sólo ha barajado pruebas indirectas que le han llevado a alcanzar simples conjeturas respecto al hecho, que entiende insuficientemente probado, de que en su local se comuniquen públicamente obras gestionadas por las entidades demandantes, que podrían estar reclamando, según da a entender la apelante, por lo que no les corresponde.

Desde luego, consideramos suficientemente probado que en el local de la entidad apelante se produce la comunicación pública de grabaciones musicales (fijaciones exclusivamente sonoras de la ejecución de una obra o de otros sonidos) ya que así ha sido demostrado mediante medios de prueba tan objetivos como los documentos, consistentes en el impreso enviado precisamente por dicha parte demandada en el que se reconocía que se producía esa comunicación pública en el local (folio nº 150 de autos), en la publicación por la misma en su momento de anuncios (folio nº 167) reclamando profesores para impartir, con oferta de incorporación inmediata, clases de esas disciplinas que requieren fondo musical (como aerobic, step, aerobox, etc) y en la publicidad que hacía en Internet incluyéndose entre los que ofrecen ese tipo de actividades (folios nº 122 a 125). Lo que no puede sostenerse en sede de este litigio es que no deba tenerse en cuenta la información que alguien ha estado lanzando al mercado, simplemente porque al interesado le interese ahora desdecirse de ella o pretenda hacer ver que, contra toda lógica, no responde a lo que es su natural finalidad. Obviamente, la parte actora podía haber recabado además pruebas como las que señala la apelante (informe de detective privado, testificales, etc), pero entendemos que, en estas circunstancias, no le resultaban imprescindibles para acreditar lo que le interesaba. Basta para satisfacer la carga de la prueba que el artículo 217 nº 2 de la LEC atribuye a la parte demandante, en relación con los hechos que apoyen su pretensión, con que se produzca la aportación de aquéllos que sean suficientes para cumplir ese fin, sin que pueda exigirse que se tengan que aportar, con vocación de exhaustividad, todas las pruebas que al respecto se puedan imaginar.

Por otro lado, consideramos que, si lo comunicado en el local era música que procedía de grabaciones musicales, huelga tratar de suscitar en este proceso dudas en cuanto a una posible actuación exorbitante de las demandantes, ya que, por un lado, AGEDI actúa en este proceso no en virtud de mandato singular de determinado productor sino en defensa de los intereses comunes del colectivo de productores de fonogramas cuya gestión tiene encomendada (como consta en sus estatutos - documento nº 2 de la demanda), por lo que resulta legítimo que en el desempeño de esa labor reaccione ante la actividad de comunicación pública de grabaciones sonoras que, sin autorización para ello, se estaba llevando a cabo en el establecimiento de la parte demandada.

Igualmente, en el caso de Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), que gestiona los derechos de los artistas que interpretan esas obras musicales, es lícito que ante esos antecedentes exija la retribución de los derechos que le corresponden.

Aquí se está reclamando a favor tanto de productores como de intérpretes musicales y no merced a intereses individuales de alguno de ellos en concreto sino por los derechos de gestión colectiva obligatoria, lo que por ley solo pueden hacerlo las correspondientes entidades de gestión (artículos 108.6 y 116.3 del TR de la Ley de Propiedad Intelectual ); la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de octubre y 18 de diciembre de 2001 , 15 de octubre y 24 de diciembre de 2002 , 31 de enero y 10 de mayo de 2003 , 24 de noviembre y 12 de diciembre de 2006 y 16 de abril de 2007 ), ha respaldado además la legitimación de las entidades de gestión colectiva para actuar en defensa de la clase de derechos cuya administración asumieron en sus estatutos, sin que sea preciso que tengan que acreditar que cada uno de los titulares de los mismos les hubiese conferido la autorización individual para la gestión de tales derechos, aunque esto suponga confiar en que dichas entidades se esforzarán en que todos los titulares de derechos se beneficien finalmente de su gestión y en que se solventarían de buena fe los problemas derivados de una eventual concurrencia de entidades sobre la misma modalidad de derechos. La actuación de dichas entidades se desarrolla en provecho de la universalidad de los titulares del derecho gestionado, pues son ellos, sin exclusión y sin distinción entre asociados y no asociados o entre titulares y no titulares de un contrato de gestión individual, los destinatarios del fruto que la entidad obtiene de esa labor a favor del colectivo. Esta gestión no se desarrolla, como a veces se menciona con cierta ironía, en favor de "todos los productores mundiales" o, en el otro caso, de "todos los músicos del mundo", sino solamente en provecho de todos aquellos, españoles o extranjeros (véase respecto de estos últimos lo establecido en los artículos 164 y 165 del TRLPI), que ostenten en España el derecho de remuneración legalmente definido.

Es cierto que la remuneración de la que aquí tratamos va ligada a la finalidad comercial de la publicación de la grabación musical, como prevén los artículos 108.4 y 116.2 del TR de la LPI. Ahora bien, la publicación con fines comerciales de un fonograma, dada la evolución tecnológica que ha experimentado la sociedad, ya no puede ser equiparada simplemente a la distribución comercial de discos. Además, conviene aclarar que debe interpretarse que esa finalidad comercial concurre no sólo cuando se persiga percibir una ganancia mediante la directa venta de ejemplares de la grabación sino también cuando el beneficio se puede obtener por vía indirecta, por ejemplo, mediante ingresos publicitarios o con el empleo de mecanismos que permitan alcanzar un rendimiento económico en el mercado musical. El no empleo de los medios convencionales de la industria de la música no necesariamente significa que no se persiga una finalidad comercial, siquiera indirecta, con su publicación.

Por ultimo, debemos aclarar que las alusiones de la apelante a que la comunicada podría ser música de autores anónimos o clásica que esté en el dominio público supone querer confundir los términos de lo que debería constituir objeto de debate en este proceso, porque como ya hemos dicho los derechos por los que aquí se reclama corresponden al colectivo de los productores y al de los artistas intérpretes o ejecutantes musicales, que tienen sus propios derechos diferentes del de los autores musicales. El derecho de propiedad intelectual que la ley concede al productor de fonogramas tiene la condición de originario (se integra dentro de los que son conocidos como derechos afines a los de autor) y como tal derecho exclusivo es oponible erga omnes. Es independiente, además, del que pueda adquirir a título derivativo de los autores o de los intérpretes. Se trata, por tanto, de un derecho compatible con el de otros sujetos de la Propiedad Intelectual, por lo que no son excluyentes entre sí (artículos 3 y 131 del TR de la LPI). El derecho del autor recae sobre la obra y el del productor sobre la grabación. Los productores ostentan un derecho de exclusiva sobre la comunicación pública de fonogramas, en parte originaria y en parte derivativa de los artistas, por lo que los usuarios de fonogramas que los empleen en actos de comunicación pública deberán estar autorizados para ello (si lo hacen desprovistos de la correspondiente licencia del productor estarán invadiendo los derechos de exclusiva de éste). Por su parte, los intérpretes también tienen sus propios derechos, que recaen sobre su actuación, y que también son independientes del de los otros sujetos mencionados y que igualmente resultan compatibles con ellos. Es por ello que hacer mención, como argumenta la apelante, al supuesto desconocimiento del compositor o a la antigüedad de la obra musical resulte aquí algo por completo indiferente, pues de lo que se trata es de proteger los derechos del titular que efectuó la grabación de esa música o del que la interpretó con ese fin.

CUARTO.- La parte apelante pretende discutir el quantum de la condena aduciendo: a) que la sentencia se equivoca al tomar como referencia para el devengo de los derechos que se le obligan a pagar la fecha de 1 de julio de 2005 , cuando dispone de documentación de que no obtuvo licencia de apertura del local hasta noviembre de 2006; y b) que en las fechas posteriores a esa tampoco procedería el pago de ninguna cantidad porque el local no había obtenido licencia de funcionamiento, por lo que se consideraría clandestino.

Las alegaciones no merecen ningún éxito si se tiene en cuenta: 1º) que obra en autos (folio 150) un documento remitido por la propia parte demandada a la actora en el que declaraba como fecha de inicio de actividad la de 1 de julio de 2005; no debería extrañarle a la demandada que, por lo tanto, el juez de la primera instancia se haya atenido a esa referencia temporal, con independencia de que administrativamente estuviese o no regularizada la instalación, por ser un dato proveniente de la propia parte afectada (pues en la contestación a la demanda se reconocía expresamente el envío de ese documento); y 2º) que el local haya podido operar sin obtener la licencia de funcionamiento, al margen de las responsabilidades de índole administrativo que pueda conllevar, carece de incidencia en el hecho material de que haya podido acceder público al mismo y se hayan producido en él los actos de comunicación pública de grabaciones musicales, que es lo que ha motivado la condena impuesta a la parte demandada.

QUINTO.- En el recurso se alega, in fine, que la tarifa aplicada por la parte demandante para cuantificar su reclamación es inequitativa, discriminatoria y poco razonable, no fundándose en criterios de uso efectivo de su repertorio. Tal alegato es totalmente novedoso, pues no fue opuesto por la parte demandada en su contestación a la demanda.

Este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte demandada pueda ir cambiando sus argumentos defensivos según avanza el litigio en cada instancia judicial, pues no cabe suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación posibilita al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las alegadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur" (que impide que se susciten en la segunda instancia nuevos temas para resolver que no se plantearon a su debido tiempo en la primera). La jurisprudencia ha señalado (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

Es por ello que, aunque la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de febrero y de 7 de abril de 2009 ) ha señalado que el tribunal civil puede fiscalizar el carácter equitativo de la remuneración cuyo pago se exige a la parte demandada por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, la premisa para que ello pueda producirse es que la parte demandada hubiese planteado, de modo expreso, en tiempo y forma, un debate sobre la posible falta de equidad de la remuneración, pues de lo contrario el principio de congruencia que rige en el proceso civil impedirá al tribunal acometer tal labor.

A tenor de las precedentes consideraciones este tribunal sólo puede rechazar los referidos alegatos del recurso de apelación, ya que las razones aducidas por la parte apelante incurren todas ellas en el defecto procesal que hemos explicado, pues ésta ha tratado de rehacer los términos del debate que ya estaban fijados en los escritos de demanda y contestación, lo que resulta inadmisible.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas con su apelación, tal como se deriva de la aplicación de lo previsto en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GYM BODY FASHION CLUB SL contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio nº 365/2008. E imponemos a la mencionada recurrente las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.