Sentencia CIVIL Nº 311/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 550/2020 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120198113319

Recurso de apelación 550/2020 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 633/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012055020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012055020

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide

Abogado/a: Francisco Javier Carmona Fernández

Parte recurrida: ESTINEL, S.L.

Procurador/a: Silvia Berge Arroniz

Abogado/a: ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 311/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 5 de mayo de 2021

Ponente: Mª Carmen Bernat Álvarez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 24 de septiembre de 2020 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 633/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ares Jené Zaldumbide, en nombre y representación del Banco Santander, S. A. contra la Sentencia de fecha 01/07/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Silvia Bergé Arroniz, en nombre y representación de ESTINEL, S.L..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por ESTINEL S. L. contra BANCO SANTANDER S. A., y acuerdo lo siguiente:

- Declaro la nulidad de la orden de compra de acciones del Banco Popular por importe de 33.366,70 euros adquiridas por el actor el 22-3-2017.

- Condeno a la demandada a pagar a la actora la diferencia entre la inversión con intereses legales desde la inversión, restando de dicho importe el importe de las liquidaciones percibidas, si es que las hubo, también con intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/04/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.La parte demandada se alza contra la sentencia de primera instancia que fundamenta su decisión en la existencia de un error vicio en el consentimiento que derivaría de considerar incumplidos los deberes de información a cargo de la entidad emisora de valores negociados en un mercado oficial, tanto los relativos a la que debe contenerse en los folletos informativos previos a la realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores, en este caso derivadas de las ampliaciones de capital que llevó a cabo Banco Popular Español SA en 2016, como la información financiera anual y semestral que deben proporcionar por las entidades emisoras de acciones cotizadas en un mercado secundario oficial, apreciando que por Banco Popular Español SA se incumplió con tales deberes legales, de modo que la información proporcionada no reflejaba una imagen fiel sobre la situación económica de la misma, ofreciéndose una apariencia de solidez y solvencia que no se correspondía a la realidad, información que llevó a que la demandante adquiriera acciones de la demandada confiando en los datos que se publicaban por Banco Popular Español SA. En contraposición a la situación aparentemente dada, se produjo al cabo de poco tiempo su resolución en fecha de 7-6-17 ante la inviabilidad del Banco por decisión de la Junta Única de Resolución, acordándose las medidas necesarias para llevar a cabo la resolución por la Comisión Rectora del FROB el 7 de junio de 2017, amortizándose todas las acciones del Banco, lo que provocaría que la demandante perdiese todo el capital invertido en la adquisición de acciones.

Analiza también la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario, por infracción del deber de información y concluye que concurrirían los presupuestos para estimar dicha acción, acto, daño imputable jurídicamente a la demandada y nexo de causalidad entre el hecho que de ocultar la realidad de la solvencia de la entidad con el perjuicio ocasionado al actor, quien no habría invertido de conocer dicha situación y sin que se acredite que podía disponer de otra información distinta.

Ante esta resolución, interpone recurso de apelación la demandada, Banco Santander, S A, reproduciendo en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva invocada en la instancia, por cuanto en el supuesto de autos se trata de adquisición de acciones no en el mercado primario o de emisión, sino en el mercado secundario oficial a través de la entidad ANDBANK, una vez comenzaron las acciones a cotizar en este mercado secundario, y Banco Popular Español SA ni fue el vendedor ni tampoco intervino en la comercialización de dichas acciones. Invoca también error en la valoración de la prueba, específicamente, en cuanto a la apreciación del incumplimiento de los deberes legales de información financiera que reflejara la imagen fiel de la Entidad. Alega la recurrente que la sentencia de instancia se basa en la pericial aportada por la demandante, en cuanto a la conclusión de que Banco Popular Español SA infringió sus obligaciones de información financiera fidedigna, argumentando que las conclusiones del informe pericial de la demanda no son correctas por cuanto los peritos no han tenido acceso a la contabilidad del Banco y sus conclusiones se convierten en un estudio de suposiciones más que de un auténtico dictamen pericial; las cuentas han sido auditadas por Price Waterhouse Coopers Auditores S L y supervisadas por la CNMV, quien fiscalizó y aprobó el folleto de emisión de acciones como consecuencia de la ampliación del capital y a fecha de contratación de las acciones objeto de este procedimiento, 22 de marzo de 2017, las previsiones contenidas en el folleto de la ampliación de capital de 2016 ya se habían visto superadas. Defiende también la adecuación contenido y corrección del folleto la ampliación de capital de 2016, siendo que la presentación a inversores no forma parte de dicho folleto, que contenía toda la información relativa al negocio principal e inmobiliario de la entidad; que la intervención del Banco y su resolución fue debida a causas ajenas a la situación de solvencia del Banco, respondiendo a una falta de liquidez sobrevenida consecuencia de la salida masiva de depósitos en los días de mayo y junio de 2017 previos a la resolución; que los métodos alternativos de valoración propuestos por los peritos para las partidas de créditos morosos y activos inmobiliarios son incorrectos y, además, contienen información incompleta y que la 'reexpresión de las cuentas' del 2016 guarda relación con las dotaciones de créditos morosos ni activos improductivos de ejercicios anteriores. Alega asimismo que la juez a quo utiliza argumentación utilizada en sentencias en que era demandada Bankia, cuando existen diferencias importantes. Y concluye que no concurren los requisitos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, ni tampoco los precisos para estimar la acción de responsabilidad civil derivada del folleto, ni la acción de daños y perjuicios del Art 1101 CC.

SEGUNDO.Como primer motivo del recurso la parte recurrente reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva de Banco Popularinvocada en la instancia, por cuanto en el supuesto de autos se trató de adquisiciones de acciones no en el mercado primario o de emisión, sino en el mercado secundario oficial a través de la entidad ANDBANK, una vez comenzaron las acciones a cotizar en este mercado secundario, y Banco Popular Español SA ni fue el vendedor ni tampoco intervino en la comercialización de dichas acciones.

La Sentencia de instancia desestima la excepción por cuanto en el presente caso se demanda a Banco Popular en tanto que vendedor que facilita la información respecto al producto que oferta y por ello sí ostenta legitimación pasiva; que también concurre en cuanto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en base al Art. 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores por responsabilidad del emisor en la información publicitada en el folleto de emisión.

Respecto a la legitimación pasiva de la entidad emisora del folleto informativo es cierto que no existe un criterio unánime en las Audiencias Provinciales para aquellos casos en que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se ejerce respecto a supuestos de adquisición de acciones en el mercado secundario. Unas resoluciones mantienen que la legitimación pasiva resulta sólo cuando la entidad es vendedora de las acciones mediante la oferta pública, no ostentando legitimación cuando las acciones son adquiridas en el mercado secundario ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio 2018; Audiencia Provincial de Toledo de 24 de septiembre 2018, entre otras). Otras resoluciones afirman que la legitimación pasiva se ostenta cuando la entidad actúa como intermediaria en la adquisición de acciones en el mercado secundario, por lo que carecerá de legitimación si las acciones se compran en el mercado secundario por la intermediación de otra entidad ( Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de mayo de 2017, Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017). Por último, otras sentencias entienden que la legitimación pasiva deriva de la condición de la entidad emisora del folleto informativo de las acciones, con independencia de que las mismas se hayan adquirido durante la oferta pública de suscripción o en el mercado secundario ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de octubre de 2018; Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019).

No obstante, el criterio que ha expresado recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2.019, aun cuando se refiera a la venta de acciones de Bankia y no del Banco Popular, entendemos que es igualmente aplicable a este último supuesto.

La indicada resolución argumenta:

'la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error , la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 como establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

De la jurisprudencia que acabamos de resumir, llegamos a la conclusión que resulta procedente estimar este motivo del recurso.

No obstante, siguiendo el criterio de la sentencia extractada, no existe duda de la legitimación pasiva del banco demandado en lo atinente a la acción de resarcimiento del daño derivado de su eventual incumplimiento contractual, ejercitada con carácter subsidiario.

En tal sentido nos hemos pronunciado ya en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2020, disponiendo: ' Con fundamento en los preceptos anteriores, se determina claramente la obligación de información financiera, así como la publicidad de la misma, a cargo de las Entidades emisoras de acciones no solo para su venta en el mercado primario sino también cuando se trate de acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado, y también se prevé la responsabilidad por incumplimiento de tales deberes cuando la información financiera no proporcione una imagen fiel del emisor y produzca daños y perjuicios a los titulares de los valores, por lo que debemos estimar que efectivamente Banco Popular Español SA está legitimado pasivamente para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios con base en la que se reclama en la demanda.

Este mismo criterio interpretativo resulta de la STS, del Pleno, nº 371 de 27 de junio de 2019 (rec. 1000/2017 ), en cuyo Fundamento jurídico Segundo, en un supuesto de compra de acciones de Bankia en el mercado secundario oficial, al resolver sobre la legitimación pasiva de la Entidad emisora en caso del ejercicio de la acción de anulabilidad (nulidad por vicio del consentimiento provocado por la información incorrecta proporcionada en el folleto de emisión, con infracción de los deberes de información con respecto a dicho folleto), pone de relieve que la compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil, y termina concluyendo que 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

Más recientemente, podemos citar las SSAP Barcelona, sección 16, nº 67 de 6 de mayo de 2020 (rec. 514/2019 ), y sección 1, nº 632 de 9 de diciembre de 2019 (rec. 858/2018 ), que, en supuestos de acciones de responsabilidad de daños y perjuicios fundada en los arts. 38 y 124 TRLMV contra Banco Popular Español SA, ejercitadas por compradores de acciones de la Entidad no en el marco de una oferta pública de suscripción, sino adquiridas en el mercado secundario oficial de sus anteriores tenedores, han apreciado la legitimación pasiva de la Entidad emisora'.

En definitiva, aplicando lo expuesto al presente caso, deberá estimarse la falta de legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y dado que la parte actora también ejercita en su demanda la acción de resarcimiento del daño derivado de su eventual incumplimiento contractual, fundamentado asimismo en no reflejar fielmente el folleto informativo la situación real de la entidad, acción que también analiza la resolución recurrida, estimando que concurren los requisitos para su prosperabilidad, deberá entrarse en esta alzada a examinar si existe un error en la valoración de la prueba parte de la juzgadora y si concurren los requisitos para que dicha acción pueda prosperar.

TERCERO.Como segundo motivo del recurso se invoca errónea valoración de la prueba,precisando que se ha dado mayor credibilidad al perito de la parte actora, sin perjuicio que su pericial no analiza la documentación necesaria para llegar a sus conclusiones, de modo que se convierte en un estudio de suposiciones más que de un auténtico dictamen. Alega que el perito de la actora fue incapaz de determinar la fecha de la insolvencia de Banco Popular y admitió que no había analizado los registros contables de los créditos morosos y las garantías que los sustentan, de tal modo que decaen las dos grandes presunciones de su pericia, cual es la insolvencia de la entidad y la falta de la imagen fiel de las cuentas anuales y estados financieros intermedios de Banco Popular.

La parte recurrente discrepa de la resolución de instancia cuando concluye que el folleto informativo contenía información que no se adecuaba a la realidad económica de la entidad.

Y opone al respecto que las afirmaciones contenidas en la resolución recurrida no se encuentran ni suficiente ni debidamente respaldadas, con la prueba documental y la pericial obrante en autos.

Muestra a través del recurso de apelación, los motivos por los que la Juzgadora de instancia ha realizado una incorrecta valoración de la prueba y la evidencia probatoria que desvirtúa las manifestaciones de la demanda (y, por ende, de las alegaciones recogidas en el informe pericial de adversa):

Concreta que las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor Price Waterhouse Coopers y supervisadas por la CNMV y que las conclusiones de dicho informe distan mucho de lo que interpreta la sentencia.

Afirma que a fecha de contratación de las acciones objeto de este procedimiento, 22 de marzo de 2017, las previsiones contenidas en el folleto de la ampliación de capital de 2016 ya se habían visto superadas.

Defiende también la adecuación contenido y corrección del folleto la ampliación de capital de 2016, siendo que la presentación a inversores no forma parte de dicho folleto, que contenía toda la información relativa al negocio principal e inmobiliario de la entidad

Añade que Banco Popular ha superado los ratios y controles de solvencia, siendo que la causa la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez.

Refiere también que los métodos alternativos de valoración propuestos por los peritos para las partidas de créditos morosos y activos inmobiliarios, son incorrectos y, además, contienen información incompleta y que la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 no guarda relación con las dotaciones de créditos morosos ni activos improductivos de ejercicios anteriores, más allá de los propiamente allí admitidos que, su vez, resultan ser inmateriales.

Concluye, en definitiva, que la información proporcionada a la actora fue en todo momento clara y veraz, por lo que la acción ejercitada de adverso no puede prosperar.

Invoca también en su recurso que el caso de Banco Popular no guarda relación, ni se asemeja, con el caso de Bankia y que no concurren los requisitos para que pueda prosperar ninguna de las acciones ejercitadas por la actora

Respecto a estos motivos de recurso, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada. Las diferentes cuestiones planteadas son semejantes a las que hemos resuelto en nuestras recientes sentencias nº 433/20 de 26 de junio de 2020; 502/2020 de 16 de julio de 2020; nº 681/20, de 23 de octubre de 2020; nº 707/20 de 5 de noviembre de 2020 y 4 de febrero de 2021, nº 90/2021, en que asimismo era demandada Banco Popular y también por la compra de esas acciones, por lo que, en esencia seguiremos los razonamientos en ella expuestos.

En cuanto al marco normativo, está constituido por los arts. 38 y 124 del TRLMV aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, que como muy bien explica la sentencia apelada, no obsta a que pueda acudirse a la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento. Esta normativa se complementa con el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Los arts. 25 y siguientes TRLMV se refieren al mercado primario de valores, estableciendo el art. 34 la obligación de registrar y publicar un folleto informativo aprobado por la CNMV para 'a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores' y también para 'b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial'. El art. 37 regulador del contenido del folleto establece que '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

A su vez, el art. 38 indica que '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores', y prevé que '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación con el contenido del folleto.'

El art. 24.1 del RD 1310/2005, indica expresamente que 'La aprobación del folleto es un acto expreso de la CNMV resultante del análisis realizado, por el que esta concluye que el folleto es completo, comprensible y que contiene información coherente. En ningún caso, la aprobación implicará un juicio sobre la calidad del emisor que solicita la admisión a negociación de sus valores o sobre estos últimos', y el art. 27 se refiere al período de validez del folleto informativo concretándolo en 12 meses desde su publicación.

Por otro lado, los arts. 118 y siguientes TRLMV regulan las obligaciones de información periódica de los emisores, previendo el art. 118 la realización de un informe anual y la auditoría de sus cuentas: '1. Cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea someterán sus cuentas anuales a auditoría de cuentas y harán público y difundirán su informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales.

El plazo máximo para cumplir con la obligación de publicación y difusión de este apartado será de cuatro meses desde la finalización de cada ejercicio, debiendo asegurarse los emisores, de que los referidos informes se mantienen a disposición del público durante al menos diez años.'

El art. 119 establece además la obligación de dichos emisores a la publicación y difusión de informes financieros semestrales, relativos a los seis primeros meses de ejercicio. Y el art. 124 prevé la responsabilidad de los emisores, estableciendo: '1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'

Con fundamento en los preceptos anteriores, se determina claramente la obligación de información financiera, así como la publicidad de la misma, a cargo de las entidades que sean emisoras de acciones, y no solo para su venta en el mercado primario sino también cuando se trate de acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado, y también se prevé la responsabilidad por incumplimiento de tales deberes cuando la información financiera no proporcione una imagen fiel del emisor y produzca daños y perjuicios a los titulares de los valores.

Partiendo del marco normativo expuesto y en el que se sitúa el objeto de esta segunda instancia, el recurso interpuesto se dirige a rebatir las conclusiones en las que se fundamenta la decisión de la Sentencia de instancia referentes a que la información ofrecida por Banco Popular Español SA no se correspondía con la imagen fiel y real de su situación económica, ofreciendo datos que creaban una apariencia de solvencia y fortaleza de la Entidad emisora que no reflejaba la realidad económica de la misma, de modo que la intervención del Banco Central Europeo y el acuerdo de resolución por la Junta Única de Resolución no obedeció a un problema de liquidez por la retirada masiva de fondos los días previos, sino a una situación de verdadera insolvencia que se había ocultado al proporcionar la información financiera en los años anteriores, y específicamente, en los folletos de emisión.

Frente a ello, las alegaciones de la apelante se basan esencialmente en el argumento del error de la valoración de la prueba cometido por la sentencia de instancia, especialmente respecto a la prueba documental y pericial.

Al respecto, debe indicarse que según lo establecido en el art 456 de la LEC, en la segunda instancia se permite, con determinadas limitaciones (la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación), que el Tribunal superior u Órgano ad quem pueda revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (STS nº 746 de 22 de 12 de 2015, que cita a la STC 212/2000, de 18 de septiembre).

No obstante lo anterior, se debe tomar como punto de partida el reiterado criterio mantenido por esta Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC, el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, esta Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

En el caso concreto de la valoración de la prueba pericial, también ha de señalarse que en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LEC), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992, 12 de junio de 1999, 14 de octubre de 2000, 2 de febrero de 2001, 17 de mayo de 2002, 15 de abril de 2003, 3 de mayo de 2004, 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006, entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, concluimos que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, que se apoya en las conclusiones del informe que la misma aporta, sino que debemos respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora de instancia, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

Ante la existencia de dos dictámenes periciales aportados por las partes y contrarios en sus conclusiones, la resolución de instancia no se ha limitado a decantarse simplemente por uno de ellos, sino que realiza una valoración conjunta de toda la prueba practicada, ponderando conforme a la sana crítica no solo el resultado probatorio de las periciales sino de las restantes pruebas practicadas. Así, debe destacarse el informe de Deloitte de fecha 6 de junio de 2017 y el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, que dan sustento a las conclusiones de la prueba pericial aportada por los demandados.

Tal y como se razona por la Juez de instancia, el informe pericial aportado en la demanda realiza un análisis de la información sobre las cuentas y la situación económica que fue publicando Banco Popular Español SA conforme a sus obligaciones legales, no solo en los correspondientes folletos de la emisión de 2016 sino toda la información, contrastándola con las medidas que se adoptaron el 7 de junio de 2017 por las autoridades públicas competentes, y con las que tuvo que adoptar BANCO SANTANDER SA tras adquirir Banco Popular Español SA para sanear una serie de activos que poseía, concluyendo que la apariencia de solidez y solvencia económica de la Entidad no se correspondía con la realidad, reflejando su contabilidad activos muy sobrevalorados.

Asimismo, en línea con los fundamentos de la Sentencia de instancia, debemos subrayar que la demandada ahora apelante califica como de meras conjeturas estas conclusiones del dictamen de la actora, argumentando que no ha tenido acceso a su contabilidad, pero pese a la más que evidente facilidad probatoria, Banco Popular Español SA no ha aportado dicha contabilidad a los autos a efecto de desvirtuar el informe de la demandante.

Por otro lado, debemos destacar que el dictamen pericial acompañado a la contestación a la demanda no realiza un análisis o examen de la contabilidad de Banco Popular Español SA para llegar a conclusiones que desvirtúen las de la pericial de la actora, sino que el objeto de dicho dictamen se circunscribe a hacer una crítica del de la contraparte, pero sin entrar a valorar los datos contables, sosteniendo que la resolución de Banco Popular Español SA no obedeció a una falta de solvencia sino a una causa sobrevenida de falta de liquidez por la salida masiva de depósitos los días previos, pero sin justificar razonablemente por qué no se activaron los mecanismos previstos para hacer frente a esta situación de falta de liquidez cuando Banco Popular Español SA ofreció garantías si su situación era la de efectiva solvencia económica.

En la valoración de la prueba también debemos señalar que las cuentas de Banco Popular Español SA estaban auditadas por Pricewaterhouse Coopers Auditores SL (PWC), por cuya actuación fue objeto de sanción por Resolución de fecha de 25-4-18,publicada en el BOE de 13 de junio de 2018, por parte del ICAC, y por haber incurrido en infracciones graves en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad Banco Popular Español SA, y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad Grupo Banco Popular SA y sociedades Dependientes, cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013.

En la misma línea se encuentra el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, que viene a corroborar las conclusiones del informe pericial de la demandante en cuanto a la ampliación de capital de 2016, al sostener que la información financiera consolidada del Banco Popular Español SA en el ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial; proponiendo al Comité Ejecutivo de la CNMV 'que acuerde que se dé traslado de este informe a la Dirección General del Servicio Jurídico para evacuar el oportuno dictamen de legalidad (...) a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan a continuación, por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017', y además se propone al Comité Ejecutivo que 'se acuerde la remisión de los informes de auditoría de las cuentas anuales y consolidadas de Banco Popular Español, SA, correspondientes al ejercicio 2016, realizadas por Teodosio, de la firma PWC, al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas para que evalúe, en su caso, si ha incumplido alguna de las normas técnicas y profesionales de aplicación'.

Lo expuesto desvirtúa los argumentos de la apelante, como que el caso de Bankia era muy diferente o que las auditorias no detectaron ningún problema, o en fin que en Bankia se ha llegado a seguir procedimiento penal contra los administradores y en el caso de Banco Popular, no.

Finalmente, debemos señalar que son muchas las Sentencias dictadas en las que se ha estimado que la información proporcionada por Banco Popular Español SA en cuanto a su situación económica ni era fidedigna ni reflejaba la imagen real de la Entidad, incumpliendo con sus obligaciones legales. Así, respecto a la apreciación de la inexactitud de la información económica del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de 2016 podemos citar, entre otras, las Sentencias de la AP Girona, sección 2, nº 410 de 24 de octubre de 2019 (recurso 535/2019) que cita Sentencias de la misma sección de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre de 2019; AP Barcelona, sección 4, nº 1030 de 14 de octubre de 2019 (rec. 207/2019), y sección 1, nº 632 de 9 de diciembre de 2019 (rec. 858/2018); y de la AP Madrid, sección 9, nº 131 de 5 de marzo de 2020 (rec. 854/2019), que explica en su Fundamento jurídico Sexto lo siguiente:

'Información contenida en el Folleto de la OPS.

1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.

2.- Esta Sección ya ha tenido en varias ocasiones la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado:

(FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'..

'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.

2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, sec. 2ª, 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019, recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:

'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'...'

Conforme a las consideraciones expuestas, estimamos que las conclusiones de la juzgadora de instancia son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la luz de dicha prueba, por lo que debemos apreciar que el material probatorio aportado a los autos ha sido debidamente analizado y valorado y que la sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

Los argumentos que acabamos de resumir, y que plasman el sentir de esta Sala sobre la falta de información fidedigna que precedió a la ampliación de capital del banco demandado, son plenamente aplicables al caso que nos ocupa.

También en este proceso la sociedad financiera demandada ha intentado controvertir tal evidencia mediante la presentación de una pericial similar, cuando no idéntica, a la que aportó en los anteriores procesos que en fase de apelación ya han sido resueltos por esta Sección.

Por consiguiente, lo que en ellos dijimos es directamente aplicable a éste.

El hecho que en este caso la actora adquiriesen las acciones en marzo de 2017 no desvirtúa cuanto se ha expuesto por cuanto, como afirma la juzgadora con total corrección, lo relevante es que la imagen que daba Banco Popular hasta mayo de 2017 era de solvencia. No fue hasta abril de 2017 que se publican las cuentas anuales y emitió una comunicación de hecho relevante mencionando la 'reexpresión de cuentas', todo ello posterior al momento de adquisición de las acciones por la actora.

CUARTO.La demandada sostiene también la improcedencia de la acción indemnizatoriaal no concurrir los presupuestos generadores de responsabilidad contractual. Precisa que el supuesto incumplimiento que alega la demanda se había producido con anterioridad a la celebración del contrato, cuando el incumplimiento debe ser posterior al mismo según reiterada jurisprudencia; que no existe nexo causal entre el daño y la conducta de la demandada y que tampoco existe el daño.

Destacar en primer lugar que la acción ejercitada por la actora con carácter subsidiario no es la acción de resolución contractual en base a lo dispuesto en el Art. 1124 CC, sino la acción de resarcimiento por daños y perjuicios en virtud de lo dispuesto en el Art 1101 CC, por lo que la afirmación primeramente referida no resulta aplicable al supuesto de autos.

Sobre la acción indemnizatoria por daños y perjuicios derivados de la inexactitud de las cuentas presentadas por el Banco Popular, también se ha pronunciado este Tribunal en las sentencias a las que nos hemos remitido anteriormente.

En cuanto a los presupuestosde la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del CC en orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella.

Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstancias que lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.

La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo.

Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los Arts. 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada.

Lo que acabamos de argumentar implica que el banco demandado, tal y como argumenta también la sentencia apelada, ha de responder, en este caso por daños y perjuicios, de la suscripción de adquisición de acciones del Banco Popular en el mercado secundario.

En el mismo sentido se ha decantado la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia de Álava de 17 de junio de 2.019 y AP Girona de 5 de junio de 2020.

Tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), concluyen en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV.

Dice la primera resolución indicada:

'A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'

El mismo criterio que la sentencia que acabamos de extractar mantienen las sentencias de la Sección Decimoprimera de la Audiencia de Barcelona de 1 de octubre y 18 de junio de 2.019 .

De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica.

Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla.

Por consiguiente, es procedente estimar, también, su pretensión subsidiaria en relación a dichas adquisiciones y condenar al banco demandado a devolver las sumas invertidas en ellas.

En el caso que tal perjuicio económico haya quedado aminorado por la percepción de dividendos derivados de la titularidad de tales acciones, el importe percibido deberá restarse del total invertido, como solicitaba la propia demanda'.

La aplicación al caso presente ha de conllevar la estimación parcial del recurso, estimando la acción de daños y perjuicios ejercitada por la actora con carácter subsidiario con idénticas consecuencias a las plasmadas en la sentencia recurrida, salvo en lo concerniente a los intereses de la inversión que devengarán desde la reclamación extrajudicial.

QUINTO.De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 LEC , al estimarse parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Lleida en Procedimiento Ordinario 633/2019, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el siguiente sentido:

Estimar la acción de daños y perjuicios ejercitada por la actora con carácter subsidiario con idénticas consecuencias a las plasmadas en la sentencia recurrida, salvo en lo concerniente a los intereses de la inversión que devengarán desde la reclamación extrajudicial.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas de esta alzada

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

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