Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 682/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000682/2017
NIG: 3502341120150002219
Resolución:Sentencia 000311/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Suspensión de obra nueva - 250.1.5) Nº proc. origen: 0000500/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: Felisa ; Abogado: Tomas Ruano Espino; Procurador: Francisco Javier Jimenez Castro
Apelante: Porfirio ; Abogado: Juan Leon Espez Chain Armas; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de mayo de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 682/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA
MARÍA DE GUÍA de 3 de mayo de 2.016 en el Juicio Verbal 500/15.
Apelante-demandado: don Porfirio , representado por el procurador don Carmelo Ortíz Pérez y
defendido por el letrado don Juan León Esper Chain Armas.
Apelado-demandante: doña Felisa , representada por el procurador don Francisco Javier Jiménez
Castro y defendida por el letrado don Tomás Ruano Espino.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 229-237) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de 3 de mayo de 2.016 en el Juicio Verbal 500/15 dice: 'Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Felisa representada por Don FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ y bajo la asistencia letrada de Don Tomás Ruano, frente a Don Porfirio representado por Don CARMELO ORTIZ y bajo la asistencia letrada de Don Juan León Esper-Chain y se ACUERDA la suspensión de la obra ejecutada por la parte demandada.

No se formula condena en costas'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 267-275) Don Porfirio interpuso recurso de apelación el 27 de abril de 2.017, en el que interesa dicte sentencia por la que, dando lugar al recurso, se anule la recurrida, resolviendo desestimar íntegramente la demanda, con expresa condena en costas en ambas instancias.



TERCERO. Oposición (f. 297-298) Doña Felisa se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 25 de mayo de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 11 de mayo de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución de instancia y el recurso 1. Doña Felisa sostiene que don Porfirio , propietario de fincas colindantes con la CALLE000 , en Gáldar, realizó obras de desmonte y allanamiento que destrozaron la servidumbre de paso que disfrutaba.

Interpuso interdicto de obra nueva [se denegó la acumulación del interdicto de recobrar la posesión].

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de 3 de mayo de 2.016 en el Juicio Verbal 500/15 estimó la acción y dispuso la suspensión de la obra ejecutada por la parte demandada, sin condena en costas.

2. Recurre en apelación don Porfirio . Sus alegaciones se pueden resumir en: Infracción del artículo 24 de la Constitución por la inadmisión de numerosas preguntas a la actora y testigos del letrado de la parte demandada, encaminadas a acreditar la inexistencia de posesión alguna de la actora.

Aportación de documentos relativos a la interposición posterior de querella y de acción posesoria.

Error en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, testifical y omisión de la valoración del dictamen pericial.

Doña Felisa se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

3. La Sala analiza el mismo material probatorio de la instancia, y alcanza idénticas conclusiones, por lo que confirmamos la Sentencia, dando por reproducidos sus razonamientos.



SEGUNDO. Denegación de prueba en la instancia y nulidad de actuaciones 1. 'El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente. Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de marzo de 2014, Sentencia: 139/2014.

2. Las alegaciones (1) y (2) del recurso se refieren a los medios de prueba practicados en la instancia, pues entiende el demandado que se inadmitieron demasiadas preguntas a la parte y testigos, y que algunos de ellos faltaron a la verdad.

Ya hemos descartado por impertinentes los nuevos elementos propuestos, por Auto de la Audiencia Provincial, Sección 4ª de 24 de octubre de 2.017, razonando que: 'El apelante interesa como medios de prueba los practicados ya en la instancia: interrogatorio de la actora, y tres testificales (f. 273 y 273). Sin que existan ninguna razón para repetirlos, puesto que no fueron denegadas por el Juzgado, sino admitidos. En cuanto a la documental relativa a la querella por falso testimonio interpuesta (f. 277), es irrelevante en tanto que no ha dado lugar a una sentencia firme de condena de los querellados por tal delito. Tampoco es relevante otra sentencia posterior (f. 287) que se refiere a una acción diferente entre las mismas partes y cuya firmeza no consta. Con esto se pretende un nuevo juicio, y no la revisión del juicio realizado en su momento'.

Esos medios de prueba carecían de influencia decisiva en el pleito, puesto que (aunque podía haber existido mayor flexibilidad en el interrogatorio) las preguntas se acotaron estrictamente a los hechos relevantes en el interdicto de obra nueva. Lo que deja sin virtualidad las alegaciones (1) y (2).



TERCERO. Interdicto de obra nueva 1. El argumento principal de oposición a la demanda se reitera en el recurso: falta de concreción de los linderos comunes entre las fincas y de la ubicación exacta de la servidumbre invocada, así como falta de referencia en la servidumbre en los títulos de propiedad de los litigantes. Insiste en que las fincas tienen puerta de acceso por la CALLE000 y que no se ha interrumpido la servidumbre de paso porque las obras de desmonte están en el terreno colindante a la finca de la actora, y no afectan a la servidumbre de inicial.

2. Tenemos en cuenta que '[e]l art. 250.5 LEC dice que se resolverán en juicio verbal las demandas '[...] que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva', recogiendo el denominado ' interdicto de obra nueva', que consiste en el derecho que tiene un poseedor para suspender una obra que se encuentra en construcción, de modo que lo que se quiere evitar es impedir que con la construcción de la obra nueva continúe una perturbación de la posesión, lo que puede presentar algunas coincidencias con la acción de retener o de recobrar la posesión', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de marzo de 2014, Sentencia: 139/2014.

Para que prospere la suspensión, no es necesario que el demandante acredite la existencia de una servidumbre, ni pruebe todos sus detalles. Todo eso es materia de posterior juicio declarativo. Basta con demostrar la posesión o uso de un paso que ha sido perturbado.

3. Existen numerosos elementos que apuntan en tal sentido. Los litigantes son hermanos, que reciben las fincas por donación de su padre, don Luis , en escritura pública de 14 de septiembre de 1.995 (f. 27-33).

Provienen a su vez de la finca que el padre heredó en la escritura pública de 8 de junio de 1.961 (f. 6-25): nº 3 de la Hijuela Séptima (f. 24). Esa finca originaria era beneficiaria de una servidumbre de paso 'de dos metros de ancho' (f. 25v), siendo la finca sirviente un solar de 180 metros cuadrados que también se adjudicó en proindiviso el padre (la cuarta parte). Es importante resaltar que el padre igualmente dona a los litigantes una séptima parte de esa cuarta parte del terreno de arrifes que es la finca sirviente.

La ubicación física viene explicada en el informe pericial de don Raúl (f. 156-171). Sostiene en perito que, después de la subdivisión de la finca de don Luis , la finca de la actora ya no colinda con la finca sirviente de la servidumbre, de la que está distanciada unos 30 metros (f. 162 y 166), con la que solo colinda la finca adjudicada a don Porfirio .

Es cierto que en la escritura de donación no se hace referencia a servidumbre alguna. Pero tenemos que considerar lo previsto en el Código Civil: Artículo 541. La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

El hecho de que se donara a la hija parte del condominio de la finca sirviente de 180 metros, es muy significativo. Así como la propia foto aérea del informe pericial que revela que el camino que sale de la CALLE000 , entra por la finca en condominio y continúa por el interior de la finca segregada hasta el estanque, sin solución de continuidad. Lugar por donde también discurrían un tubos. Y los presuntos accesos de la actora a su finca por la calle y por el otro lado son casi impracticables por la notable pendiente, al estar la calle en un plano muy superior. No consta que el padre hiciera ninguna declaración sobre la extinción de la servidumbre, ni interrumpiera o modificara el camino.

4. Esos elementos documentales y físicos vienen confirmados por la testifical mencionada en la sentencia. En especial destacamos a doña María Inés (Dvd 35:15') que es hermana de ambos litigantes, sin interés en el juicio. Explica con toda claridad que el caminó siempre existió y que lo utilizaba para acceder a la casa de su hermana, hasta fechas recientes, antes de las obras de desmonte hechas por el demandado.

Detalla que la anchura era de dos metros, conforme a la costumbre de que fuera el ancho de una 'mula con angarillas' (Dvd 43#). No hay ningún razón objetiva para dudar de esa declaración, perfectamente sincera y espontánea.

En el mismo sentido se pronuncia el testigo don Jose Ángel (Dvd 46#) que explica que desde 'hace un montón de años' siempre entró por el camino para visitar la finca.

5. Sin prejuzgar posteriores litigios entre las partes, la Sala considera correcta y comparte la valoración de la prueba realizada en la instancia, de la que resulta que la demandante estaba en el uso o posesión de un paso o camino para llegar a su finca, que fue interrumpido y alterado de forma antijurídica por las obras de desmonte realizadas por don Porfirio . El recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Costas y depósito 1. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

2. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Porfirio , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de 3 de mayo de 2.016 en el Juicio Verbal 500/15.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.