Sentencia CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 63/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00311/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2014 0005027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000832 /2014
Recurrente: PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJON
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: LETRADO AYUNTAMIENTO
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL GRUPO PAZOS SALUD Y OCIO SA
Procurador:
Abogado: MARTA LOPEZ LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 311/2018
En la ciudad de Ourense a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio incidente concursal común 832/2014 0012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 63/2018, entre partes, como apelante, Patronato Deportivo Municipal del
Ayuntamiento de Gijón, representado por el procurador D. Alfredo Villa Álvarez, bajo la dirección de la letrada
consistorial Dña. Henar Amigo Álvarez, y, como apelada, Administración Concursal Grupo Pazos Salud y Ocio
SA, bajo la dirección de la letrada Dña. Marta López López.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Alfredo Ávila Álvarez en nombre y representación del PATRONATO DEPORTIVO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN frente a la concursada GRUPO PAZOS SALUD Y OCIO S.A y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la deudora; se estima que el crédito abonado por la parte actora a DON Germán por importe de 7.127'56 euros debe mantener su calificación como crédito concursal. Con condena en costas a la parte actora'. El referido Juzgado de Instancia dictó en fecha 13 de diciembre de 2017 auto de aclaración de la indicada sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Dispongo subsanar la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017 en siguiente sentido: -En la parte dispositiva: Donde dice: 'D. Germán '. Debe decir, 'Doña Sara y Doña Sofía '. Manteniendo el resto de pronunciamientos.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la Administración Concursal Grupo Pazos Salud y Ocio SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Grupo Pazos Salud y Ocio SA fue declarada en concurso de acreedores mediante Auto de 19 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense.

Las trabajadoras de la concursada Doña Sara y Doña Sofía presentaron demanda, turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón, en reclamación de salarios y atrasos contra Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón, Grupo Pazos Salud y Ocio SA, su administración concursal ( AC), Instituto Deportivo SL y Ayuntamiento de Gijón.

El Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dictó sentencia condenatoria en los términos indicados en la demanda rectora con fecha 29 de junio de 2015, aclarada por Auto de 15 de julio de 2015.

Despachada ejecución contra el Patronato deportivo municipal del Ayuntamiento de Gijón este ingresó mediante transferencia bancaria en aquel juzgado la suma de 3.996,38 euros para Doña Sara y de 3.131,18 euros para Doña Sofía , en total 7.127,56 euros, suma que es objeto de la demanda incidental que nos ocupa, presentada por el Patronado con objeto de que sea reconocida como crédito contra la masa de los relacionados, bien en el artículo 84.2.6º, bien en el artículo 84.2.10º, ambos de la ley concursal (LC), con la consiguiente condena de la concursada al pago con los correspondientes intereses legales.

La AC se opuso a la demanda alegando, además de determinadas excepciones procesales ahora no relevantes, que el crédito reclamado de adverso tiene la consideración de crédito concursal y que, de producirse el pago, operaría la subrogación legal del solvens ex artículo 1210 del código civil (CC) con las previsiones recogidas en el artículo 87 LC, apartados 6 y 7, rechazando la aplicación de los preceptos invocados de adverso en apoyo de la pretensión actuada.

El Juzgado dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2017 anulada por la recaída en grado de apelación de 19 de octubre de 2017, dictándose por aquel nueva sentencia con fecha 1 de diciembre de 2017 que desestima la demanda, declarando que debe mantenerse la declaración como concursal del crédito litigioso.

Recurre en apelación el Patronato Deportivo municipal con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que con revocación de la apelada se desestime la demanda en su integridad. Se opone al recurso la AC interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.

Se adelante ya que la cuestión que aquí se ventila es sustancialmente idéntica a la planteada en otros incidentes promovidos también por el Patronato deportivo municipal del Ayuntamiento de Gijón de los que ha conocido esta Sala en grado de apelación por lo que la respuesta ha de ser idéntica a la proporcionada en las sentencias resolutorias de aquellos recursos (entre otras, sentencias de 29 de junio y 14 de mayo de 2018, rollos de sala 527/2017 y 469/2017, respectivamente).



SEGUNDO.- En la alegación primera del recurso, tras una serie de puntualizaciones en torno al contenido de la sentencia que en nada afectan a la decisión del litigio, atendidos los términos en que ha quedado delimitado en esta alzada, se denuncia que la sentencia incurre en vicio de incongruencia, con vulneración de los artículos 24 de la Constitución y 218.1 de la ley de enjuiciamiento civil (LEC) porque declara que el crédito objeto de litis debe mantener su calificación como concursal cuando no se pidió tal declaración ni la modificación de la lista de acreedores, como parece entender la sentencia resolviendo como si se hubiese planteado acción de impugnación de la lista de acreedores en lugar de incidente sobre calificación de créditos contra la masa, apartándose de esa forma de lo resuelto por esta Audiencia en la sentencia de 19 de octubre de 2017 que declaró la nulidad de la inicialmente dictada por el juzgado.

La alegación no puede prosperar. El deber de congruencia de las resoluciones judiciales, impuesto por el artículo 218 LEC, supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía, ello con el fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no ha de efectuarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 468/2014, de 11 de septiembre, citada en la de 10 de enero de 2017).

El vicio de incongruencia o desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones puede existir cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), cosa distinta a la interesada (extra petita) o cuando se dejan incontestadas y sin resolver pretensiones oportunamente formuladas (citra petita), siempre que el silencio no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita.

La segunda de las modalidades, la que aquí se denuncia, implica la concesión de cosa distinta a la solicitada alterando los límites del debate y la causa de pedir, con la consiguiente indefensión para la parte que se ha visto privada de alegar sobre el tema que sorpresivamente se introduje por el juzgador al margen de las pretensiones procesales.

Según jurisprudencia cuya reiteración exime de su cita, el vicio de incongruencia solo adquiere relevancia constitucional por entrañar alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando pueda constatarse claramente la existencia de indefensión por haber recaído el pronunciamiento judicial sobre cuestiones no debatidas, circunstancia aquí no concurrente. La discusión ha versado entre la consideración del crédito que defiende el actor como crédito contra la masa -postura defendida por aquel partiendo de que se trata de un crédito 'ex novo' surgido del pago de la deuda contraída por la concursada- o como crédito concursal -tesis de la AC sobre la base de que nos encontraríamos, en caso de pago del Patronato, ante un supuesto de subrogación en el crédito concursal reconocido a las trabajadoras mencionadas.

La resolución apelada admite la tesis de la AC, admisión a la que responde la declaración que efectúa que no es sino la consecuencia del rechazo de la demanda dentro del marco del debate delimitado por los escritos de demanda y contestación, de forma que no puede hablarse de un pronunciamiento sorpresivo o de indefensión del recurrente.



TERCERO.- El concurso de acreedores exige la formación de dos masas: la masa pasiva o masa de acreedores y la masa activa o masa de bienes. Para el cumplimiento de los fines del concurso es preciso que, con su apertura, los acreedores sean agrupados en una masa, masa pasiva, para hacer efectivo el principio básico del concurso denominado par conditio creditorum, igualdad de tratamiento de los acreedores, comunidad de pérdidas, concursalidad o proporcionalidad. La declaración de concurso determina el tratamiento colectivo de los trabajadores, que quedan sometidos a la solución del concurso o convenio, con sus quitas, esperas, o liquidación, para cobrar en el orden establecido, debiendo los acreedores comunicar su crédito y ser reconocidos y clasificados como acreedores concursales.

Los créditos concursales se contraponen en la LC a los créditos contra la masa. Los primeros son aquéllos para los cuales se abre el concurso que, en consecuencia, integran la masa pasiva (artículos 49 y 84.1), mientras que los segundos constituyen el coste del concurso, con naturaleza completamente distinta.

Esta contraposición se manifiesta en el artículo 84, que, bajo la rúbrica 'créditos concursales y créditos contra la masa' dispone, de modo negativo, que 'constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa', observándose la distinción también en otros preceptos. Es claro, por tanto, que no forman parte de la masa pasiva los llamados acreedores de la masa o créditos contra la masa, que son, por su propia naturaleza y finalidad, créditos extra concursales (artículos 84.2 y 154). Es tan clara la distinción que, mientras en lo relativo a la determinación de la masa pasiva del concurso y a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales integra la sección cuarta del juicio de concurso (artículo 183.4º), los créditos contra la masa, 'las deudas de la masa', integran la sección tercera.

Con el nombre de créditos contra la masa se designan aquellos créditos que genera el propio procedimiento concursal, ya deriven de las costas y gastos judiciales, ya se refieran a las obligaciones nacidas durante el concurso o que se mantengan tras su declaración. Se diferencian así nítidamente a los titulares de créditos nacidos durante el procedimiento concursal de aquellos otros nacidos con anterioridad que ocasionan la declaración de concurso.

Los créditos contra la masa se satisfacen al margen del procedimiento concursal, antes del reparto propiamente dicho, utilizándose también, para referirse a ellos, la expresión créditos prededucibles, caracterizándose por la prededucción o prededucibilidad, según se consigna en la Exposición de Motivos de la Ley.

La contraposición legal entre créditos concursales y créditos contra la masa es el reflejo del enfrentamiento entre viejos y nuevos acreedores, presente en todo concurso. A primera vista, la calificación de un crédito como concursal o contra la masa no plantea problemas especiales: los créditos concursales son aquéllos que preexisten a la declaración de concurso y que ocasionan su apertura, mientras que los créditos contra la masa son los que surgen con posterioridad y constituyen el coste del propio concurso. Sin embargo existen algunos supuestos dudosos en los que el legislador ha concedido una preferencia a determinados créditos que en principio su carácter concursal es claro y se imputan a la masa créditos postconcursales que no pueden considerarse coste del procedimiento. Así se explican también que los créditos concursales se definan de forma negativa, como los 'créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa' (artículo 84.1).



CUARTO.- Las alegaciones segunda, tercera y cuarta del recurso se dirigen a defender la tesis mantenida en la demanda incidental. Según el recurrente el crédito cuyo reconocimiento interesa surgió después de declarado el concurso, en virtud del pago que realizó mediante transferencia en ejecución de la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Gijón. Insiste en que el supuesto tiene encaje ya en el artículo 84.2.10º LC, en virtud de la obligación legal impuesta por el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores, ya en el artículo 84.2.6º LC por la obligación contractualmente asumida por la concursada, en virtud del contrato concertado con el Patronato, de asumir todas las obligaciones en materia social y laboral. Según su tesis, el crédito de las trabajadoras se ha extinguido por el pago surgiendo un nuevo crédito a favor del apelante que tendría apoyo en el derecho de repetición previsto en el artículo 1145 del código civil (CC), distinto a la subrogación legal del artículo 1210.3º CC que considera existente la sentencia apelada, en coincidencia con la AC. Cita en su apoyo diversas sentencias del TS, entre ellas la STS de 5 de mayo de 2010, sobre la interpretación del artículo 1145 CC según la cual la acción de reembolso o regreso que contempla supone el nacimiento de un nuevo crédito mientras que la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial con todos sus derechos accesorios. Por su parte la AC en su oposición al recurso mantiene la posición jurídica defendida en la instancia.



QUINTO.- Según el artículo 84.2.6ª LC tienen la consideración de créditos contra la masa: 'los que conforme a esta ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'.

El precepto contempla tres supuestos, en ninguno de los cuales es subsumible el aquí contemplado. El primero es el de prestaciones a cargo del concursado derivadas de contratos subsistentes tras la declaración del concurso ya que según el artículo 61.2 LC 'La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa'. La literalidad del artículo 84.2.6º no aclara si se refiere a prestaciones futuras o, lo que es igual, obligaciones pendientes de vencimiento después de la declaración del concurso, pero así debe entenderse porque las vencidas ya se incluirán en el concurso según ordena el artículo 62.4.

Los otros dos supuestos del artículo 84.2.6º se refieren a obligaciones de restitución e indemnización surgidas después de la declaración del concurso debido a resolución voluntaria (la interesada por la AC o el concursado en interés del concurso, al amparo del artículo 61.2, párrafo segundo, en cuyo caso 'el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa') o a indemnización por incumplimiento del concursado a que se alude el artículo 62.4 LC ('si fuere posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa').

En los tres casos se contemplan créditos devengados con posterioridad a la declaración del concurso.

La masa se hace cargo de las prestaciones futuras, no de obligaciones vencidas con anterioridad al concurso que son siempre créditos concursales (artículos 61.1 y 62.4).

En ninguno de los supuestos encaja el pago por el Patronato de obligaciones anteriores al concurso.

El pago no es consecuencia de la resolución del contrato que ligaba a la concursada y al Patronato ni es equiparable a una eventual indemnización a favor de éste por incumplimiento del mismo contrato. Según la doctrina más autorizada, el precepto no es siquiera de aplicación a los créditos que pudieran derivar de la resolución de contratos administrativos impuesta legalmente por la declaración del concurso porque no son créditos que se justifiquen en atender las necesidades del concurso ni originados por acto voluntario del deudor o de la administración concursal.



SEXTO.- Conforme al artículo 84.2.10º LC tienen la consideración de créditos contra la masa 'los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo'. El precepto exige dos presupuestos para su aplicación, ninguno de ellos concurrente en el crédito de la apelante. El primero, que se trate de obligaciones 'del concursado' -surgidas de la ley o de responsabilidad extracontractual- lo que impide subsumir obligaciones de terceros como es la que el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores impone al Patronato. El segundo, de carácter temporal, es que tales obligaciones del concursado nazcan después de la declaración del concurso, lo cual excluye igualmente los salarios devengados antes del concurso más allá de los correspondientes a los últimos treinta días de trabajo en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, únicos salarios que el artículo 84.2.1º LC considera créditos contra la masa. Ello así, la admisión de la demanda supondría burlar el propósito del legislador de limitar a aquellos últimos treinta días los salarios a pagar de forma inmediata permitiendo un privilegio de pago a favor del Patronato en perjuicio de los restantes acreedores con la consiguiente vulneración de la 'pars condicio'.

Así, pues, el artículo 84.2.10º considera créditos contra la masa aquellas obligaciones del concursado que sean consecuencia de su continuidad empresarial y que surjan a su cargo después de la declaración del concurso por lo que el crédito derivado de una obligación anterior, como es el aquí discutido, no tendría encaje en el mismo.

SÉPTIMO.- El artículo 42.2 del Estatuto de los trabajadores dispone que de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente el empresario principal durante el año siguiente a la finalización del encargo. Se trata de una responsabilidad solidaria que presenta ciertas peculiaridades, surge por el incumplimiento de obligaciones ajenas (el principal responde de las obligaciones del contratista), sin que propiamente exista deuda propia.

Solo se responde cuando existe incumplimiento del contratista y, por tanto, no hay una misma causa de obligación. Esta peculiaridad hace que la solidaridad establecida en el Estatuto de los Trabajadores para el trabajo en contratos no sea una solidaridad sin más, sino algo específico y concreto que tiene la nota común con la solidaridad genérica de la obligación y legitimación del comitente al abono completo de la deuda laboral del contratista. Por ello, la doctrina ha calificado esta especial forma de solidaridad como 'fianza sui generis', pues al garantizar al comitente el pago por el contratista de sus deudas laborales, está afianzando con una situación evidentemente accesoria la obligación del deudor principal, el contratista.

Lo que se intenta ante todo con esta responsabilidad solidaria es una especial cautela a favor de los trabajadores, al permitirle dirigirse contra el empresario principal y exigirle el pago de la deuda que el contratista no les ha abonado. Pagada la deuda por el comitente en su integridad y con plenos efectos liberatorios y extintivos de la obligación, el mismo podrá reintegrarse de la cantidad abonada, pues ha pagado una deuda que no era suya ni siquiera en parte. Para lograr el reintegro el comitente, al configurarse esta responsabilidad como una fianza especial, habrá que acudir al artículo 1838 CC, según el cual el fiador que paga por el deudor deberá ser indemnizado por éste y, además, abonarle gastos y perjuicios, subrogándose el fiador en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, según dispone el artículo 1839 del mismo texto legal.

Esta subrogación es una especificación o subespecie de la establecida con carácter general en el artículo 1210 CC, que en su nº 3 establece que existe subrogación cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la posición que corresponda, y en el caso de la fianza es indudable el interés del fiador en el cumplimiento de la obligación.

Tanto la facultad subrogatoria del artículo 1839 CC , como la acción de reembolso del artículo 1838 CC, son los mecanismos previstos para asegurar el resarcimiento del fiador, ofreciendo ambas un carácter recíproco y complementario pero distinto en el régimen del Código Civil, por sus presupuestos, forma de originarse y contenido.

En caso de pago de la deuda por el fiador éste puede reclamar la totalidad de la deuda, intereses y gastos, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones solidarias, en las que el deudor que paga solo puede reclamar de los codeudores la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo. A esta acción se refiere el artículo 1145 CC, que es la que dice ejercitar la actora, pero la misma no es la que le faculta para la obtención de lo pagado.

En el caso de la fianza dicho precepto ha de ponerse en relación con el artículo 1844 que autoriza, en los casos de que existan dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma causa, al que de ellos la haya pagado a reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Esta acción se refiere a las relaciones de los cofiadores entre sí, pero no a la relación entre el fiador y el deudor, como la que aquí se actúa. En este caso el fiador pretende obtener del deudor principal el reintegro de lo pagado y ello puede hacerlo a través de la acción de reembolso del artículo 1838 CC y de la subrogación del artículo 1839 CC. En ambos casos, a los efectos concursales, la posición del fiador es la misma y la regulación del reconocimiento de su crédito aparece recogida en el artículo 87.6 LC. Es, por tanto, preciso acudir a las normas contenidas en la propia ley concursal para establecer los derechos y la forma en que, en el seno del concurso y respetando los principios concursales, fundamentalmente la igualdad o trato paritario de los acreedores, el fiador puede obtener el reintegro de lo pagado.

OCTAVO.- La calificación del crédito ha de ser la misma que correspondía a la trabajadora sin que pueda modificarlo el pago por el Patronato. Así lo ha querido el legislador concursal contemplando el supuesto específico que nos ocupa. Para el caso de modificación o sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores el artículo 97.4. LC establece determinadas reglas, entre ellas la regla 3ª conforme a la cual en caso de pago por avalista, fiador o deudor solidario, se estará a lo dispuesto en el artículo 87.6. Este dispone: 'los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador'. La redacción actual del precepto, llevada a cabo por el Real Decreto ley 3/2009 de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal introduce en el inciso segundo la expresión 'siempre que se produzca la subrogación por pago' poniendo final a las dudas suscitadas en la anterior redacción, fuente de dos interpretaciones divergentes las denominadas literal y correctora. Como dice la STS de 22 de diciembre de 2011, el legislador ha optado con aquella reforma por la denominada tesis correctora limitando el alcance de la norma al supuesto de que se produzca la subrogación por pago del fiador, de forma que habría de acudirse a la calificación propugnada por la AC como la menos gravosa para el concurso. La calificación no se vincula al titular sino al crédito en cuanto tal, manteniendo la correspondiente al acreedor inicial en consonancia con la regla 5ª del artículo 97.4 ('fuera de los casos anteriores, se mantendrá la clasificación correspondiente al acreedor inicial'). De otro lado, no constituye una excepción al régimen de subrogación legal previsto en el artículo 1210-3º CC que certeramente considera aplicable la sentencia apelada y la AC. A su tenor, se presumirá que hay subrogación cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda. En palabras de la STS de 3 febrero de 2009 'del ámbito del artículo 1210.3º CC no están excluidos los obligados al pago de la deuda: es más, el supuesto del solvens codeudor solidario constituye el supuesto indiscutido de los que se puedan comprender en el precepto, según se deduce con claridad de la interpretación literal y antecedente histórico del mismo'. Según la misma sentencia, se trata de un supuesto de subrogación legal y consiguientemente automática, de pleno derecho, sin necesidad de voluntad de las personas ligadas por la relación obligatoria. Así, pues, en virtud de la subrogación que contempla el artículo 87.6 se transmite al tercero que pago el mismo crédito inicial con todos sus accesorios de acuerdo con el artículo 1212 CC ( SSTS de 11 de octubre de 2007 y 23 de octubre de 2008).

El propósito del legislador de mantener la identidad y calificación del crédito, no obstante el cambio de acreedor, se revela igualmente en el régimen previsto en el artículo 87.7 LC pues al contemplar el pago parcial por avalista, fiador o deudor solidario no prevé dos calificaciones distintas, una a favor del acreedor originario y otra a favor de quien paga, sino que mantiene la unidad y calificación del crédito. Este artículo contempla los tres supuestos de pago por avalista, fiador o deudor solidario respecto a los cuales la STS de 17 de abril de 2012 declara aplicable los artículos 1210.3º ya reseñado y 1839 CC según el cual el fiador que paga se subroga en todos los derechos que el acreedor tenía con el deudor.

En suma, el apelante no ha adquirido un crédito 'ex novo' mediante el pago. En virtud de éste se ha subrogado en la posición del titular originario y se mantiene la calificación correspondiente al mismo ('...sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador', artículo 87.6 LC), razones las expuestas que llevan a mantener la sentencia apelada, con el consiguiente rechazo del recurso.

NOVENO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Patronato Deportivo Municipal del Ayuntamiento de Gijón contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio incidente concursal común 832/2014 0012 -rollo de Sala 63/2018-cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.