Sentencia Civil Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 279/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00311/2012

Rollo Núm. ....................279/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm.......... 473/2010.-

SENTENCIA NÚM. 311

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 279 de 2012, contra la sentenciadictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 473/10, en el que han actuado, como apelante PROMOCIONES RIOPISA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio del Pozo y defendida por el Letrado Sr. De Miguel Pinero; y como apelado e impugnante, Marco Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendido por el Letrado Sr. Trenado Frías.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de diciembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se desestima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez en nombre y representación de don Eugenio frente a 'Promociones Riopisa, SL', condenado al actor al pago de las costas causadas en le presente procedimiento'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por PROMOCIONES RIOPISA S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la mercantil Riopisa S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veintisiete de diciembre dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Talavera por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta en su contra por Marco Antonio y declaraba la resolución del contrato suscrito por ellos en fecha diecisiete de enero de dos mil siete.

Tres son los motivos de recurso aunque con eficacia propia solo dos, aquellos que denuncian infracción de precepto sustantivo, puesto que el primero, que denuncia una incongruencia omisiva por las omisiones que se citan y que se refieren a los antecedentes de hechos carece de tan manifiesta trascendencia, en tanto en cuanto la incongruencia solo puede ser preciada de la adecuación las pretensiones y el fallo, que esta Sala no ve preciso entrar a dar más respuesta que la indicada para desestimarlo.

También se considera necesario alterar el orden de exposición, y comenzar por la aludida infracción de los arts. 1100 y 1124 del Código Civil y ello porque si, como se denuncia en el recurso y en general en la contestación a la demanda, existe una falta de cumplimiento por parte del actor huelga toda consideración acerca de la aplicación del art. 1504, que es el que en el primero de los motivos se denuncia como infringido.

Dicho esto es preciso, en relación con la sentencia, hacer ver que la misma, quizá influida por la falta de orden, claridad y coherencia de la demanda, peca de una absoluta contradicción que lleva a que se pueda decir que la misma es incongruente puesto que ha declarado la resolución del contrato por una causa que nunca fue pedida.

En efecto, la demanda pide, en primer lugar, la declaración de nulidad del contrato, aspecto sobre el que la sentencia no se pronuncia pero ahora tampoco se trae a esta alzada por lo que no podemos entrar en su análisis. Como petición subsidiaria se pide la resolución por existir una condición resolutoria implícita al estar, a juicio de la parte, condicionada la eficacia del contrato a la obtención de un préstamo hipotecario. En tercer lugar, también de forma subsidiaria, se pide la resolución del contrato, ahora ni tan siquiera se dice el motivo, lo que desde luego supone una falta de claridad que ni la juez a quo ni esta Sala pueden suplir, por falta de cumplimiento de la parte demandada o en todo caso por incumplimiento de los dos.

Como se puede apreciar nunca se ha esgrimido el plazo de entrega como un motivo de resolución, a buen seguro porque, a pesar de lo que con manifiesto error, se dice en la sentencia el plazo nunca fue una condición esencial del contrato que permitiera a la parte compradora resolver el mismo.

Pues bien, desde el momento en que la Juez a quo funda la resolución en esa falta de entrega, debemos entender que en un plazo razonable aunque no lo explica, está resolviendo la litis sobre la base de una cuestión que nunca se le alegó por lo que incurrió en falta de congruencia.

La sentencia 168/2010 de 30 de marzo recuerda que 'La congruencia, que, como señala la sentencia de 3 de octubre de 2.008 , ha de medirse por la adecuación entre la parte dispositiva de las sentencias a las pretensiones de las partes, es una cualidad intrínseca de toda la que tenga un contenido absolutorio, salvo que - como precisan las de 29 de enero de 2.007 , 14 de noviembre de 2.008 y las que en ella se citan - la desestimación haya resultado de una excepción que no hubiera sido opuesta ni fuera susceptible de ser estimada de oficio, dado que entonces - en términos de la sentencia de 7 de diciembre de 2.006 - el hecho en el que la misma consiste no formó parte del componente fáctico del proceso y, al fin, del ámbito de la necesaria contradicción'.

En igual sentido la sentencia 2/2010 de 21 de enero indica 'la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita,entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005 de 18 de julio cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.Conceptos reiterados por esta Sala en sentencias de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 . En el presente caso, la acción va dirigida a la nulidad o ineficacia de sendas cláusulas testamentarias y la sentencia de la Audiencia Provincial no entra en la cuestión, sino que resuelve sobre la existencia de una deuda y sobre la imputación de una donación (en la que, además, yerra porque el que fue donatario es ahora heredero universal), extremos que no fueran objeto de la litis'.

SEGUNDO:Lo dicho en el anterior fundamento sería suficiente para revocar la sentencia pero es que existen otros motivos, también de naturaleza jurídica, que abocan a la misma conclusión del claro error.

El art. 1124 del Código Civil faculta a quien ve como, habiendo cumplido cuantas obligaciones a él le corresponden por virtud del contrato, la parte contraria no lo hace para que pueda bien instar la resolución bien el cumplimiento y en ambos casos con la posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios. Pero como base de ello es que exista el previo cumplimiento.

Pues bien, sin perjuicio de que, como ya se dijo, no se atisba en los hechos de la demanda en donde radica la falta de cumplimiento por parte de la mercantil recurrente lo cierto es que el actor no ha cumplido, y según los hechos de la demanda no está en condiciones de cumplir, con su esencial obligación que es el pago del precio. Dejando de lado, puesto que en nada afecta a lo que se expone, si las cantidades entregadas forzosamente debían o no ser imputadas al precio total, lo cierto y verdad es que el demandante ni tiene dinero ni tiene posibilidad de conseguir financiación para afrontar el pago del resto del precio con lo que no solo es que no ha cumplido sino que tampoco podrá hacerlo de modo que no se la exigencia del art. 1124.

Acerca de la necesidad de que quien inste la resolución haya cumplido con sus obligaciones la sentencia 12/2012 de 28 de enero dice 'Sobre la resolución de las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, es preciso matizar la facultad de resolución, por parte del que ha cumplido su obligación recíproca, por el incumplimiento de la del otro sujeto. Ello, conforme a la norma general del artículo 1124 del Código civil y a la especial, referida a la falta de pago en la compraventa de bienes inmuebles, del artículo 1504 del mismo código . En todo caso, únicamente puede exigir la resolución aquel sujeto que ha cumplido su obligación o, con mayor precisión, aquel sujeto que, a su vez, no haya incurrido en incumplimiento de su respectiva obligación; y sólo puede exigirse la resolución a aquel sujeto que, respecto a su propia obligación recíproca (en el caso del artículo 1504 , el comprador respecto al pago del precio) la incumple, en el sentido de incumplimiento objetivo (así lo destaca especialmente la sentencia de 19 de noviembre de 2009 ), que provoca la frustración del fin del contrato y la insatisfacción del interés del acreedor.'

Como el propio actor reconoce en su demanda ni ha pagado el precio, siendo que la apelante se encuentra en condiciones de hacerle entrega de la vivienda adquirida, ni tampoco está en condiciones de hacerlo por lo que le está vedado el que pueda pedir la resolución y ello ni aun cuando cupiera hablar de falta de cumplimiento por la parte vendedora puesto que en tal caso, y dado que no existe intención por parte de esta de proceder a la resolución, la pretensión que puede ejercitar es la indemnización de daños y perjuicios a no ser que la falta de cumplimiento por la recurrente fuera de tal magnitud en relación con la propia que supusiera la obtención de una posición privilegiada en el contrato, lo que no sucede puesto que, como mucho, podría hablarse de un retraso en la entrega de la vivienda que, desde luego, resulta de mucha menor gravedad que la falta de pago del precio.

A mayor abundamiento, y aunque sea saliendo al paso de las alegaciones de la sentencia, no existe incumplimiento por parte de la mercantil demandada puesto que, como se ha dicho, a lo sumo se puede hablar de un retraso en la entrega, que no supone en este caso una frustración del contrato, y menos aun desde el momento que el plazo no se configuró como elemento esencial del contrato, no solo es que no sea esencial es que ni tan siquiera se hizo mención al mismo. Por lo que estando en condiciones de hacer entrega de la vivienda dos años después de la firma de contrato, siendo que la compraventa era de cosa futura dado que debía ser llevada a cabo la construcción, no puede considerarse ni tan siquiera un retraso, siendo razonable ese tiempo para la edificación puesto que era un promoción de viviendas y no solo la del actora.

Y en fin, no es cierto que se estableciera como forma de pago la subrogación, y además que se pretenda que ello suponga la existencia de una condición resolutoria. Lo primero porque la subrogación en la hipoteca que pudiera ser concertada por la recurrente ha de contar con el consentimiento de la entidad con la que se suscribiera, art. 1205 del Código Civil , salvo el supuesto del art. 1211, amen de que sería una cláusula abusiva puesto que el actor podía concertar con cualquier otra entidad o bien incluso proceder al pago en metálico, sin por la parte vendedora pudiera hacerse objeción alguna. Y lo segundo porque no se expresó en el contrato que en el supuesto de que el comprador no pudiera obtener financiación ni pudiera subrogarse en la hipoteca pudiera resolver el contrato, lo que tampoco se deduce del tenor de la estipulación.

Por todo ello, el motivo se ha de estimar, con revocación de la sentencia.-

TERCERO:Queda, por último, y con el fin de agotar todas las alegaciones de la parte actora, si bien dado que la sentencia de instancia ni tan siquiera se pronuncia podría esta sal obviar la explicación, tratar la alegada nulidad del contrato.

Lo primero que se advierte es una clara confusión puesto que se habla de nulidad del art. 1300 del Código Civil y luego se razona sobre la base de infracción de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, lo que supone una absoluta contradicción dado que el art. 1300 lo que prevé son supuestos de anulabilidad por algunos de los motivos que se recoge , dolo, error o intimidación, en tanto que la normativa especial en defensa de los consumidores y usuarios contempla supuestos de nulidad absoluta cuando el contrato atenta contra los derechos básicos de los consumidores.

A pesar de esa inexplicable para esta Sala contradicción parece que lo que se pretende es la nulidad por infracción de las garantías que para los consumidores y usuarios se establecen en la Ley 26/1984 de 19 de 19 de julio, vigente al tiempo de la firma del contrato.

En su art. 10 bis dicho texto legal recogía cuales son los parámetros que se han de tener en cuenta para declarar la nulidad de una cláusula o de un contrato. Es importante hacer ver que el artículo no habla de nulidad del contrato sino de las cláusulas lo que lleva consigo que la voluntad negocial haya de prevalecer y solo cabrá la declaración de nulidad del contrato cuando declarada la nulidad de una, o varias, de sus cláusulas no sea posible el mantenimiento de las prestaciones, art. 10 bis, 2.

Aun cuando en este caso es más que discutible que el contrato suscrito fuese de adhesión el hecho de que así pudiera ser calificado no lo vicia de nulidad puesto que lo esencial es que el mismo tenga la claridad suficiente en cu contenido como para que en el consumidor no se genere confusión y que no establezca obligaciones para el comprador frente a las que no se establezca una correlativa para la parte vendedora.

En la demanda, con las dificultades que se dejaron expuesta, se pretende que el contrato, todo el y no solo alguna de las cláusulas, es nulo y ello sobre la base de que el contrato reserva a la parte recurrente funciones de interpretación al no establecer la fecha de entrega de la vivienda y por atribuir a las cantidades entregadas el carácter de arras penitenciales.

Pues bien, dejando de lado la segunda de las cuestiones, puesto que es incierto que el contrato se pronuncia sobre arras ya que respecto de las cantidades entregadas se dice que podrán aplicarse al pago del precio, lo cierto es que tampoco se ve en el contrato ni una sola cláusula que determine que será la libre voluntad de la parte vendedora la que determine la fecha de entrega, simplemente se omite todo pronunciamiento sobre este particular lo cual, como ya se dijo, supone que para la parte compradora el plazo no era un elemento esencial, pero sobre todo no puede decirse que es abusiva una cláusula que no existe. Pero es más en el caso de ambas existieran y que pudieran ser consideradas como abusivas, en modo alguno supone la nulidad de todo el contrato sino simplemente, como establece el art. 10 bis ya citado, se tendrían por no puestas y el contrato aun mantendría su vigencia puesto que sería posible el cumplimiento de las obligaciones esenciales y sobre estos aspectos entraría en juego la normativa del Código Civil sobre cumplimiento de las obligaciones y las consecuencias de su incumplimiento, en concreto arts. 1124, 1454, en cuanto a las arras y art. 1128 en cuanto al cumplimiento.

En definitiva, tampoco existe la nulidad que se pretende en la demanda.-

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y se han de imponer las costas de primera instancia a la parte actora.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES RIOPISA S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de diciembre de 2011 , en el procedimiento núm. 473/10, de que dimana este rollo, y en su lugar DESESTIMAMOSla demanda interpuesta por la representación procesal de Marco Antonio , ABSOLVIENDOa PROMOCIOENS RIOPISA S.L. de las pretensiones contra ella dirigidas; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir, y con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-