Sentencia Civil Nº 311/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 633/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00311/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010058 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 633 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 471 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: Rodrigo , Leticia

Procurador: MARIA BELEN CASINO GONZALEZ, MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

Contra: Jose Pablo , Rosalia , Fausto , Adelina GALJI, S.L.

Procurador: ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA, ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA , ADELA GILSANZ MADROÑO , ADELA

GILSANZ MADROÑO , ADELA GILSANZ MADROÑO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre cesación de actividades, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Rodrigo Y DOÑA Leticia , y de otra, como demandados-apelados DON Fausto , DOÑA Adelina , D. Jose Pablo , DOÑA Rosalia Y GALJI S.L.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Nueve de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento ordinario 471/07 , con fecha 13 de abril de 2008, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por D/ña MARÍA BELÉN CASINO GONZÁLEZ, MARÍA BELÉN CASINO GONZÁLEZ en nombre y representación de D/ña Rodrigo , Leticia contra D/ña Jose Pablo , Rosalia , Fausto , Adelina , GALJI S.L. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder a la pretensión de la parte actora, con imposición de costas al demandante".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación los actores, Don Rodrigo y Doña Leticia . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 3 de septiembre de 2008 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Fue admitida, como prueba PERICIAL a practicar en esta segunda instancia, a solicitud de los demandantes, la de ratificación, explicación y aclaración de informe PERICIAL y ampliación de informe obrantes en los autos del Juzgado, por el ingeniero industrial autor de los dictámenes, Don Luis Pablo , y se señaló para la VISTA PÚBLICA del recurso el 6 de mayo de este año.

Dicho día, se celebró la vista pública del recurso con asistencia de los procuradores de las partes e intervención de sus letrados, llevándose a cabo la ratificación, explicación y aclaración de los dictámenes por el perito Don Luis Pablo , así como respuestas a preguntas u objeciones sobre método, premisas, conclusiones y particularidades de las operaciones de medición de ruido practicadas, en los términos que figuran en el acta y en la grabación audiovisual del acto, informando seguidamente los letrados de las partes, comenzando por el de la parte apelante y quedando a continuación el recurso visto y concluso para sentencia.

El mismo día 6 de mayo fue deliberado y decidido el recurso de apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto de la sentencia apelada y rechaza el Quinto y el Sexto.

SEGUNDO. [-Uno.-] Los actores, Don Rodrigo y Doña Leticia , como propietarios de de la vivienda NUM000 de la escalera NUM001 , portal NUM002 , de la finca número NUM003 de la AVENIDA000 , en Madrid, ejercitan en la presente litis acción de cesación de actividades molestas (inmiscusión de ruidos en la vivienda, procedentes de las cámaras y máquinas instaladas en locales comerciales próximos, en niveles superiores a los tolerados por normas municipales) y, subsidiariamente, de responsabilidad extracontractual (por daños causados por los ruidos), contra:

Don Jose Pablo y Doña Rosalia , propietarios del local sito en la misma finca, con número 35 de la escritura de división horizontal, dedicado a carnicería que es explotada directamente por los propietarios, y sito bajo la vivienda de los demandantes.

Don Fausto y Doña Adelina , propietarios del local sito en la misma finca, con número 34 de la escritura de división horizontal, dedicado a pescadería y frutería y colindante al local anterior.

Galji S.L., arrendataria del anterior local número 34, donde explota el negocio de pescadería y frutería.

[-Dos.-] Solicitan los demandantes en su demanda:

Ejercitando la acción de cesación de actividades molestas:

[-1.-] Que se declare que las actividades que se desarrollan en los dos locales son contrarias y están prohibidas por los estatutos de la finca número NUM003 de la AVENIDA000 , en Madrid, además de ser dañosas para la finca y contravienen las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubles, nocivas, peligrosas e ilícitas, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

[-2.-] Se acuerde el cese definitivo de las actividades que se vienen ejerciendo por Don Jose Pablo y Doña Rosalia y por la entidad Galji S.L. en dichos locales.

[-3.-] Se condene solidariamente a todos los demandados a indemnizar a los actores, por daños físicos y morales, en 18.000 euros.

[-4.-] Respecto de los codemandados Don Jose Pablo y Doña Rosalia , se decrete el cierre del local de su propiedad (número 35 de la escritura de división horizontal) por tiempo de dos años.

[-5.-] Respecto de los codemandados Don Fausto , Doña Adelina y Galji S.L., se decrete la extinción definitiva del derecho que ostente Galji S.L. de ocupación del local 34 de la escritura de división horizontal, mandando su inmediato lanzamiento.

Y, subsidiariamente, ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual:

[-1.-] Que se declare que las actividades que se desarrollan en los dos locales ocasionan una intromisión ilegítima por inmisión ruidosa y molesta intolerable, en el domicilio de los demandantes, AVENIDA000 , número NUM003 , portal NUM002 , escalera NUM001 , NUM000 .

[-2.-] Se condene a los demandados a adoptar las medidas correctoras necesarias para que la inmiscusión de ruidos y molestias nos e produzca, concediéndoles el plazo de 15 días o el que determine el Juzgado, para la adopción de las pertinentes correcciones insonorizadotas, y si así no lo hicieren se disponga la clausura definitiva de de las actividades que se vienen realizando por los demandados en dichos locales.

[-3.-] Se condene solidariamente a todos los demandados a indemnizar a los actores, por daños físicos y morales, en 18.000 euros.

[-Tres.-] La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda apreciando falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de cesación del artículo 7, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal , que corresponde sólo al presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la junta debidamente convocada al efecto.

[-Cuatro.-] Tal sentencia es recurrida en apelación por los demandantes, afirmando su legitimación para actuar en defensa de intereses comunes o propios contra otros comuneros e invocando que, además, se había ejercitado subsidiariamente acción de responsabilidad extracontractual por daños, interesando el acogimiento de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda con carácter principal o, en su caso, las instadas subsidiariamente.

TERCERO. No acepta este Tribunal la falta de legitimación de los actores para el ejercicio de la acción del artículo 7, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal , que fue declarada en la sentencia recurrida, desde el momento en que los accionantes aparecen en el procedimiento como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso (artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como copropietarios y, por ello, procesalmente habilitados para la defensa de los intereses de la comunidad y para exigir el cumplimiento de las normas de convivencia comunitarias, como la referida a la prohibición de actividades molestas, insalubles, nocivas, peligrosas o ilícitas (artículo 7, apartado dos, de la Ley de Propiedad Horizontal ). Tal habilitación puede no corresponder a los copropietarios individualmente en toda la extensión de los efectos de la acción regulada en el artículo y apartado citados, mas es indudable en orden a la cesación de la actuación prohibida (que, a no dudarlo, comprende, en grado inferior, la exigencia de corrección de irregularidades) y a la indemnización de daños y perjuicios, tratándose de perjudicados por la infracción.

En cualquier caso, los actores estaban suficientemente legitimados ad causam para el ejercicio de la acción del artículo 1.902 del Código Civil , subsidiariamente promovida.

Pero expresamente apreciamos, a los efectos de eventual recurso de casación (por la vía del interés casacional de los juicios seguidos por razón de la materia -propiedad horizontal, salvo reclamaciones pecuniarias, artículo 249, apartado uno, octavo, de la Ley procesal civil-), la viabilidad de la acción de cesación de la Ley de Propiedad Horizontal.

CUARTO. La cuestión litigiosa fundamental del proceso reside en determinar si los ruidos necesariamente producidos por las cámaras y máquinas instalados en los locales 35 y 34 de la escritura de división horizontal de la finca número NUM003 de la AVENIDA000 , en Madrid, llegan hasta la vivienda de los demandantes con niveles que superan los límites establecidos por la normativa municipal al respecto (35 decibelios de día y 30 decibelios entre las 23 y las 7 horas, en piezas habitables de viviendas).

A estos efectos, la prueba más importante del proceso son las mediciones con sonómetros, debidamente calibrados, del nivel de emisiones acústicas, hechas desde el dormitorio de la vivienda de los demandantes en período diurno y nocturno en el mes de noviembre de 2007 y en período nocturno en enero de 2008, por el ingeniero industrial Don Luis Pablo , perito de designación judicial, cuyos informes obran a los folios 489 al 501 y 614 al 627 de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia, ratificados, explicados y aclarados en el acto de la vista del recurso.

La relevancia de la prueba resulta de haberse realizado desde la vivienda de los actores, después de que en uno y en otro local se hubiesen llevado a cabo medidas correctoras (folios 385 al 389 y 245 al 248) y haber sido sus conclusiones, método y circunstancias de la operación pericial sujetas a contradicción en el proceso.

Las mediciones en noviembre de 2007 realizadas en período diurno dieron como resultado un valor muy superior al tolerado por la norma (61,8 decibelios) y en la vista de la apelación el perito se ratificó en la validez de tal resultado, sin que se disponga de elementos de crítica mínimamente rigurosos y razonables que obsten a la exactitud de la comprobación. No constituyen tales elementos enervatorios otras mediciones cuyos resultados han llegado al proceso: de las efectuadas por la Policía Municipal de Madrid el 10 de julio de 2006 (folio 105) y por el Departamento de Inspección Ambiental del Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid de 3 de julio de 2007 (folio 390) se desconocen las circunstancias y particularidades en que las comprobaciones se efectuaron y, de otra parte, la pruebas realizadas por Decibel el 21 de mayo de 2007 (folios 391 al 458) se efectuaron desde el interior de la carnicería de Don Jose Pablo y de Doña Rosalia (local número 35 de la escritura de división horizontal), sin posibilidad de conocer el valor efectivo de la transmisión de los ruidos hasta la vivienda de los demandantes.

En cuanto a las mediciones efectuadas por el perito de designación judicial Sr. Luis Pablo en enero de 2008, en período nocturno, con valores de 25 decibelios del ruido procedente del local número 35 (carnicería) y de 22 decibelios del ruido procedente del local número 34 (pescadería y frutería), se ha puesto de manifiesto en la vista de la apelación que el día de la prueba no llegó a ser accionada una máquina que estaba en funcionamiento cuando la valoración del mes de noviembre anterior, cual era la turbina que expulsa el aire a través de un silencioso (que puede estar mal diseñado, según criterio del perito Sr. Luis Pablo , folio 497) y que aumenta el ruido transmitido a la vivienda, estando instalada la turbina en la carnicería (local 35, de Don Jose Pablo y de Doña Rosalia ), lo que invalida el resultado de enero de 2008 en lo que se refiere a los ruidos provenientes del local de carnicería en período nocturno, ponderados en el mes noviembre anterior en 46,31 decibelios.

De donde el Tribunal llega a la conclusión de la existencia de un exceso de inmiscusión acústica en la vivienda de los demandantes, en grado superior al tolerado por la normas medioambientales del municipio de Madrid, procedentes de las cámaras y máquinas ubicadas bajo la vivienda, sin que concurran razones derivadas de cuanto ha sido justificado en el proceso para apreciar la concurrencia en ese resultado de los ruidos derivados de las cámaras y máquinas instaladas en el local número 34 de la escritura de división horizontal, donde se ejerce el negocio de pescadería y frutería explotado por Galji S.L., que no está situado bajo la vivienda de los actores y sin que haya llegado a detectarse en el proceso exceso de ruido inadmitido por la norma procedente de dicho local, el cual ya no estaba comunicado con el número 35 (la carnicería) cuando las pruebas de noviembre de 2007 y enero de 2008, según constató el propio perito de designación judicial (folio 582), confirmando las alegaciones de las demandadas sobre cierre de la comunicación entre locales, documentadas a los folios 241 y 242.

QUINTO. En consecuencia, estimaremos la demanda sólo en relación con los demandados Don Jose Pablo y Doña Rosalia , propietarios del local número 35 de la escritura de división horizontal, sito inmediatamente debajo de la vivienda NUM000 de los actores, estimando en parte la acción de cesación de la Ley de Propiedad Horizontal ejercitada, en el sentido de imponer a los propietarios incursos en contravención la inmediata corrección de las deficiencias (de maquinaria o de insonorización) que posibilitan la inmiscusión acústica ilícita en el plazo que se conceda, con desconexión y precinto de las máquinas en caso de mantenimiento de los ruidos por encima del máximo permitido (35 decibelios de día y 30 decibelios de noche), hasta la definitiva subsanación de los defectos. Y, como indemnización de daños y perjuicios, por los daños psíquicos y meramente morales padecidos por los demandantes, en cuanto ocupantes legítimos de la vivienda donde se ha producido la inmiscusión, reputando acreditado el daño por la mera existencia de los ruidos que, según la normativa protectora del medio ambiente, no estaban obligados a soportar, estimamos procedente fijar a favor de los actores una indemnización prudente y equitativamente concretada en 6.000 euros.

SEXTO. En estos términos se estimará el recurso.

No haremos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda, en cuanto dirigida contra Don Jose Pablo y Doña Rosalia , porque la estimación de la demanda es parcial (artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y, en cuanto a las costas de la primera instancia de los demandados absueltos, tampoco haremos expresa condena al pago de las mismas, al apreciar en el caso serias dudas de hecho e importancia extrema de la cuestión litigiosa para los actores que justifican tan pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 394, apartado primero, párrafo primero, in fine, de la Ley procesal civil.

SÉPTIMO. Por último, tampoco acordaremos condena en costas sobre las de esta instancia, por la estimación parcial del recurso de los demandantes (artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Nueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litis y DECLARAMOS que el funcionamiento de cámaras y máquinas instaladas en el local número 35 de la escritura de división horizontal de la casa número NUM003 de la AVENIDA000 de Madrid, propiedad y explotado por los demandados Don Jose Pablo y Doña Rosalia , contravienen las disposiciones generales sobre actividades molestas, condenando a los expresados demandados a estar y pasar por tal declaración.

Segundo. CONDENAMOS a Don Jose Pablo y Doña Rosalia , a realizar las obras necesarias para la inmediata corrección de las deficiencias de maquinaria instalada en el local mencionado o de insonorización del mismo que posibilitan la inmiscusión acústica ilícita, en el plazo de TREINTA DÍAS desde la firmeza de esta sentencia, con CONDENA a la desconexión y precinto de las máquinas en caso de mantenimiento de los ruidos, transcurrido el plazo de treinta días concedido, por encima del máximo permitido (35 decibelios de día y 30 decibelios de noche), hasta la definitiva subsanación de los defectos.

Tercero. También CONDENAMOS a Don Jose Pablo y Doña Rosalia , a indemnizar solidariamente a los actores en 6.000 euros (seis mil) por daños psíquicos y morales.

Cuarto. ABSOLVEMOS a los demandados Don Fausto , Doña Adelina y Galji S.L. de las pretensiones contra los mismos deducidas en el proceso.

Quinto. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sorbe las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 633/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico