Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 577/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00031/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07033 42 1 2017 0001727
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000301 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL S.A. BANCO SABADELL S.A.
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Mónica , Fidel
Procurador: MAGDALENA DURAN JAUME, MAGDALENA DURAN JAUME
Abogado: PAULA BISELLACH ALCON, PAULA BISELLACH ALCON
S E N T E N C I A Nº 31
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número
301/17, Rollo de Sala número 577/17, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO SABADELL
S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y
asistida del Letrado DON ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU y, de otra, como demandantes apelados DON

Fidel Y DOÑA Mónica , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA DURAN
JAUME y asistidos del Letrado DOÑA PAULA BISELLACH ALCÓN.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 29 de septiembre de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dña. Magdalena Durán Jaume, en representación de D. Fidel y Dña. Mónica , contra la entidad Banco de Sabadell, debo declarar y declaro, la nulidad por abusividad de la cláusula financiera Tercera bis, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de junio de 2014 que limita la variación del tipo de interés a un mínimo del 3% (cláusula suelo). Condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales que conlleva.

Y debo condenar y condeno a la citada entidad demandada a restituir a la actora, las cantidades cobradas indebidamente en atención a la cláusula suelo referida, más los intereses legales desde el día en que fueron indebidamente satisfechas tales cantidades, o en su defecto desde la fecha de interposición de la demanda. Y se condena a la entidad demandada a que proceda al recálculo del capital pendiente de amortizar.

Se hace expresa imposición de costas procesales causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia, se alza la parte demandada impugnando exclusivamente el pronunciamiento por el que se le imponen las costas procesales devengadas, alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes: 1.- Que previa a la interposición de la demanda la actora no efectúo reclamación previa extrajudicial alguna, siendo la realidad que se llegó a un acuerdo negociado individualmente en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo y se pasó el tipo del interés del préstamo a un fijo de 2,70%.

2.- Que resulta improcedente la condena en costas, toda vez que el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que cuando dejaré de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida se decretará la terminación del proceso sin que proceda condena en costas.

3.- Que concurrían serias dudas de hecho y de derecho respecto de la llamada 'cláusula suelo', siendo que se ofreció a la actora reintegrar los efectos de la aplicación de la cláusula hasta el 9 de mayo de 2013, a pesar de lo cual la actora plantea la modificación de las condiciones pactadas, solicitando la devolución completa y absoluta de los efectos de la cláusula en cuestión, justificándose con ello que contestará a la demanda oponiéndose a la misma.

4.- Que la demanda se interpone con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2007 de 20 de enero y la actora sin seguir el cauce que en dicha normas se establece, decide acudir directamente a la vía contenciosa, sin esperar el plazo legalmente previsto para que la entidad financiera pueda dar cumplida respuesta a su pretensión.

La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- La cuestión a que se contrae la presente alzada y como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en sentencia de 2 de noviembre de 2017 , ha quedado resuelta a raíz de la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 , en la que precisamente se viene a analizar si queda justificado la no imposición de costas, pese a la estimación de la demanda, por existir serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Y al efecto refiere: 'Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo , razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo , es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Junto a ello, y analizando el caso concreto, se ha de tener en cuenta que: 1.- Si bien es cierto que en fecha 13 de abril de 2016, se formalizó entre las partes una novación modificativa del préstamo hipotecario, en virtud del cual se deja sin efecto la cláusula suelo impugnada, ya en la propia demanda se deja constancia de que carecía de validez el pacto cuarto del referido acuerdo, en virtud del cual los actores se comprometían a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco en especial respecto del interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés; acuerdo que en la demanda se indicaba que era nulo, y que precisamente por ello, se interesaba que la cláusula suelo fuera declarada abusiva y que debía condenarse a la demanda a devolver las cantidades percibidas a consecuencia de su aplicación.

Puesto que la parte demandada se allanó a la demanda, no cabe sino entender que muestra su conformidad con la nulidad de dicha renuncia.

2.- Presentada la demanda, la demandada contestó a la misma oponiéndose a la declaración de abusividad de la cláusula impugnada y con carácter subsidiario, para el caso de que se estimase la nulidad pretendida, que los efectos de dicha declaración carece de efectos retroactivos respecto de los pagos ya efectuados a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

3.- No es hasta el mismo momento de la celebración de la Audiencia Previa, cuando la parte demandada se allana a la demanda, por lo que ni se da el supuesto previsto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni tampoco concurre la causa de exención respecto del pago de las costas procesales prevista en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que el allanamiento sea anterior a la contestación a la demanda, remitiéndose el propio precepto, apartado 2, para el caso de que el allanamiento se produjera tras la contestación al principio general previsto en el artículo 394.1 del mismo texto legal .

4.- Por último, tampoco queda justificada la exoneración por el hecho de que con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora no hiciera uso del cauce de reclamación extrajudicial previsto en el Real Decreto Ley de 1/2017, de 20 de enero, pues dicha norma y en materia de costas procesales expresamente prevé en su artículo 4 , que '2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3.- En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

En el caso, y conforme se ha expuesto, no se cumplen ninguno de los requisitos mencionados.



TERCERO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en representación de BANCO SABADELL S.A., contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario número 301/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.