Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 22/2011 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00031/2011

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON ISIDORO SANCHEZ UGENA

DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En Badajoz, a 28 de enero de 2011

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 467/2010, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 22/2011, en los que aparece como parte apelante, Isidoro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. ANDRES MIGUEL MARIN RIOJA, y como parte apelada, Marí Luz y Mº FISCAL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE SANCHEZ-MORO VIU, asistido por el Letrado D. SANTIAGO MARTINEZ CARANDE CORRAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recurso se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización. Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

Segundo-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 )

Tercero-. El art. 465.4 de la LEC dispone, la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Quinto-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Sexto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se le atribuya el uso del domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 .

Alega en esencia que la juzgadora incurrió en error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho.

Séptimo-. Por su parte, el ministerio fiscal, igual que el apelado, sostiene que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

Octavo-. El Tribunal, no obstante comprender lo justificado de la pretensión de la recurrente dada la situación de ruina de su vivienda, considera que el recurso no debe prosperar, y ello por varias razones. La primera de ellas es que los importantes daños que sufre la vivienda no parecen haberse producido en un momento concreto, sino que cabe la posibilidad de que ya se hubiere iniciado el deterioro al tiempo de adaptarse la medida relativa a su atribución de uso. En cualquier caso es cierto, y el recurrente no lo niega, que voluntariamente aceptó que esa concreta fuese la vivienda que se le atribuía a él para ser usada, con lo que ahora no justifica su derecho al cambio de vivienda porque no justifica que los daños se hayan producido inopinadamente, y sin ser aceptados desde un principio, sino con su actual entidad si encontrándose en una fase inicial.

Debe considerarse también que incluso la cesión del arrendamiento de la vivienda atribuida a los hijos no pueda ser motivo de justificación para la pretensión de la recurrente, porque no viene acompañada de la prueba de que los hijos se encuentren en peor posición ahora que si estuviesen ocupando la vivienda atribuida, porque cabe la posibilidad de que con la renta que proporciona el arrendamiento estén disfrutando de mejor calidad de vida que la que tendrían de permanecer ocupando aquella vivienda; porque el interés merecedor de mayor protección es el de los hijos.

Finalmente, aunque no sea una cuestión directamente relacionada con la debatida, la propia existencia del arrendamiento hace que en principio deba considerarse inviable la concesión del derecho de ocupación al recurrente, pues ella, tras no ser mediatamente útil a la finalidad pretendida, sería origen de un cúmulo de litigios en los que perjudicados finales podrían serlo precisamente los hijos del recurrente, bien directa o bien indirectamente.

Noveno-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Décimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

En el presente caso no procede hacer expresa imposición de las costas habida cuenta de la especial naturaleza de la cuestión debatida.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por DON Isidoro contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 467/2010, del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y no procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.