Sentencia CIVIL Nº 309/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 288/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 288/18.
Nº Procd. Civil: : 358/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zamora
Tipo de asunto: ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 309
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ Dª ANA DESCALZO PINO.....
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En la ciudad de ZAMORA, a 20 de noviembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ordinario nº 358/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 288/18; seguidos entre partes, de una como apelante y apelado . BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrado D.
CARLOS SÁNCHEZ NIETO, y de otra como apelados e impugnantes, D. Moises y Dª Rocío , representados
por el/la Procuradora D. ANA ESTHER LLORDÉN ARENAS, y dirigidos por el/la Letrado D. ALFONSO
JAMBRINA SECO , sobre contrato de suscripción de bonos subordinados y canje.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, por la que se estimó la demanda interpuesta en base a lo recogido en el Fallo de la sentencia de instancia y con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre tanto por la entidad bancaria, Banco Popular Español, S.A., como por los demandantes en el procedimiento la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Zamora, en fecha 22 de diciembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva acuerda que: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Esther Llorden Arenas a instancia de Don Moises Y DOÑA Rocío contra BANCO POPULAR y declaro: Que se declare la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados CONVERTIBLES v.2013 de la emisión 2009 de 23 de octubre de 2009 y del canje por la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles v11-15 de 25 de mayo de 2012 , de que trae causa esta demanda, así como de todos aquellos que derivan del mismo (canje),condenando a la demandada a devolver las cuantías invertidas en su importe global de 24.000 euros, más los intereses legales desde la ejecución de la orden, hasta el dictado de la sentencia, debiendo la actora proceder a la devolución de los títulos, y de los rendimientos brutos que le hubieren reportado los bonos subordinados referidos , con sus correspondientes intereses desde que fueron percibidos y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Por parte de la entidad bancaria, en situación procesal de rebeldía en primera instancia, alega como motivos de apelación los siguientes: -Falta de legitimación activa en virtud de la validez del contrato de imposición a plazo fijo, reconocida por los demandantes en su escrito de demanda; -Inaplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la caducidad en acciones de anulabilidad en relación con productos financieros complejos y, por ende, de la incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad; -Errónea valoración de la prueba, esto es, documental aportada en Autos; y -La Inexistencia del error en la contratación que, sin embargo, es estimado por el Juzgado a quo, sin atender al perfil inversor del demandante, imprescindible a la hora de valorar la diligencia como parte contratante. Solicita por lo anterior, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se estime la excepción de caducidad o subsidiariamente se acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados.

Por su parte los actores demandantes se oponen al recurso formulado de adverso al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho y que la Juzgadora en la instancia ha valorado correctamente la prueba practicada. Mantiene asimismo la corrección de la sentencia al establecer que el documento privado de fecha 24 de julio de 2015 NO tiene efectos confirmatorios de la nulidad de la suscripción de Bonos; si bien impugna a su vez la sentencia al entender que la misma debió estimar íntegramente la demanda y declarar igualmente la nulidad de dicho documento privado, el cual adolece de los mismos defectos de nulidad que la suscripción de bonos y canje que anula, pues concurren los mismos defectos de consentimiento y falta de transparencia que en aquellos. Solicita que la sentencia a dictar por la Sala acoja dicha pretensión y declare la nulidad total del contrato de fecha 24 de julio de 2015 y de IPF, con condena a restituir también todas las prestaciones efectivamente realizadas en virtud del mismo, y todo ello con imposición de la totalidad de las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN POR FALTA DE ACCIÓN.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y pasando al examen de cada uno de los motivos opuestos, el primer motivo del recurso sostiene la validez de la renuncia de acciones frente al banco firmada por los demandantes en fecha 24 de julio de 2015, en virtud de la cual: Los clientes aceptan el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución/modificación de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judicial o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.' La sentencia recurrida, no otorga a dicho documento privado los efectos transaccionales que parece pretender la entidad bancaria ni tampoco, acoge que aquel comporte una renuncia al ejercicio de las acciones que pudieren derivarse de las suscripciones y contrataciones anteriores si bien, no declara la nulidad expresamente solicitada por la parte demandante en su escrito de demanda.

Respecto a dicho documento privado debe señalarse, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y de 28 de enero de 1995, la falta de virtualidad a esa renuncia, toda vez que ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que con el perfil del actor la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales debe carecer de todo efecto jurídico para el actor, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado; por cuanto el actor renuncia a reclamar en este caso sus 24.000 €, a cambio de endeudarse más, lo cual no tiene ningún sentido. El actor afirmó que se le comunicó que tendría pérdidas, pero en ningún caso nadie le dijo que sus ahorros valían cero'.

Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento acompañado con la demanda como documento nº 4, con fecha de 24 de julio de 2015 de septiembre no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. En conclusión, la renuncia al ejercicio de las acciones judiciales está contaminada con base a que se acepten unas consecuencias impuesta unilateralmente por el banco. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 ROJ: STS 405/2016 - ECLI:ES:TS:2016:405 , que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990), en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...] En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]' Esa doctrina, mutatis mutandi , es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento uno de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden las condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de las IPFS firmada por aquellos, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Debe pues rechazarse la alegada falta de legitimación activa ad causam de los apelados, pues como se ha manifestado esta Sala entiende que dicha renuncia no es válida al no reunir los requisitos que han sido expuestos.



TERCERO.- DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.- Se alega, en otro de los motivos del recurso, la excepción de caducidad de la acción. El cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de esa acción, no se consumó con la mera adquisición de las obligaciones subordinadas en el año 2009, sino que los efectos de la contratación entre la parte actora y la demandada no concluyen con la mera suscripción de la orden de compra, sino que se prolongaron en el tiempo, como una relación de tracto sucesivo habiendo tenido conocimiento en el mes de junio de 2017, que su inversión valía cero; o en el peor de los casos para el actor, fue en fecha 24 de julio de 2015, cuando la entidad le compelió a que firmara un acuerdo para paliar daños, y en ese momento pudo advertir que la inversión no iba bien, aunque nunca imaginó que al final su inversión sería de cero euros...'.

La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' ( art. 1301 CC ).

La jurisprudencia distingue el momento de la celebración del contrato y el momento de su consumación.

La STS del Pleno de la Sala Primera de 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 , sintetiza su doctrina diciendo: ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' La STS, Civil sección 1 del 29 de junio de 2016 ROJ: STS 3138/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3138 , recuerda esa misma doctrina, que ha sido reiterada, entre otras, en STS, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS :2015:4004) , STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610 , y en la STS, Civil sección 1 del 09 de junio de 2017 ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2263 .

Por su parte, la STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2017 ROJ: STS 1334/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1334 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión.

Y la STS, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2017 ROJ: STS 720/2017 - ECLI:ES:TS:2017:720 considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo.

Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso que estudiamos, el inicio del plazo de caducidad de la acción no puede quedar fijado, como pretende la parte recurrente, en mayo de 2012, fecha del canje de los ' Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables ' por otros ' Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles ', pues se trata de la sustitución de un producto complejo por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión, ni que por ese canje hubieran sufrido pérdida aparente, por cuanto el número valores era 24 en ambos casos, y su valor nominal también era el mismo (24.000 euros).

La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones en 2015, cuando vencen los bonos y reciben las acciones, que es cuando se puso de manifiesto la pérdida casi total de la inversión total [en el mismo sentido, la SAP de León, Civil sección 1 del 13 de octubre de 2017 ROJ: SAP LE 1002/2017 - ECLI:ES:APLE:2017:1002 , SAP de Valencia, Civil sección 9 del 19 de junio de 2017 ROJ: SAP V 2470/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2470 , SAP de Valencia, Civil sección 6 del 28 de noviembre de 2017, recurso nº 719/2017 ].

Por ello, es notorio que cuando en julio de 2017 los actores presentaron la demanda en la que ejercitaron la acción de anulabilidad, no había transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 CC.

El motivo se desestima.



CUARTO.- DEL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.- El tercer motivo del recurso sostiene que no existió error en el consentimiento de los actores en la contratación. Tesis que argumenta diciendo, en resumen: El cliente conocía perfectamente las características y fines del producto. Los demandantes tenían un perfil inversor suficiente, que les permitía comprender la naturaleza, características y riesgos del producto, y los hacía convenientes para dicha contratación.

Eran titulares de otros productos financieros. Los demandantes recibieron toda la información documental necesaria, así lo corroboró el testigo que gestionó la operación, empleado de banco y gestor de la operación en el acto de juicio.

Partiendo de lo expuesto, nadie discute que los bonos del Banco Popular de los que tratamos son un producto complejo y de riesgo. Así lo califica la STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2016 ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 cuando se refiere a su naturaleza, a sus consecuencias económicas, y a sus efectos en relación al deber de la entidad emisora de facilitar al inversor la información necesaria, para que este adquiera un conocimiento suficiente que le permita emitir su consentimiento sin error, diciendo: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV ... considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

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4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.' De otro lado, no consta que los demandantes tuvieran una específica formación académica o práctica en economía, inversiones o finanzas.

No se discute que los clientes merecen la calificación de minoristas.

De todo lo actuado se desprende que: 1.- El actor realizó la operación asesorado por un empleado del banco, quien le aconsejó la compra de estas participaciones subordinadas. Así en fecha octubre del año 2009, el actor y su mujer suscribieron en la sucursal bancaria una orden de valores, de obligaciones subordinadas, BO POPULAR CAPITAL CONV. 2013 I/2009, por valor de 24.000 €.

2.- En fecha mayo de 2012, a iniciativa de la entidad bancaria, se canjean las obligaciones subordinadas por BONOS, concretamente por BO. SUB. OB. CONV, B. POPULAR V 11-15 por importe de 24.000 €.

3--Antes de llevar a cabo LA conversión, en fecha 24 de julio de 2015 los actores, asesorados por el Banco, firmaron un acuerdo compensatorio y de renuncia de acciones, contratando una imposición a plazo fijo con una condiciones, según el Banco, muy beneficiosas.

4- Y por último en fecha 11 de diciembre de 2015, a instancias del Banco, se realizó la conversión de los Bonos en Acciones de Banco Popular, por lo que el actor ha perdido todos sus ahorros.

Junto a la prueba documental, presentada por los actores, la recurrente no propuso ni practicó prueba alguna, dada la situación procesal de rebeldía, debiendo mantener esta Sala el resultado de la valoración de la prueba habida en la instancia, compartiendo la conclusión mantenida por la Juez a quo en el sentido de encontrarnos en presencia de lo que ya se ha analizado en innumerables ocasiones, es decir, el cliente de evidente perfil conservador, guiado por las recomendaciones del empleado de la entidad de confianza aceptaba el tipo de producto que se le ofrecía atendiendo a las características que le iba relatando mientras le iba preparando la documentación precisa para estampar su firma y vincular sus ahorros a dichos productos basándose en la característica principal de su alta rentabilidad, evidentemente superior a la de los productos previamente contratados y además reconociéndosele una facilidad de recuperación y de disponibilidad, aunque obviando que dichas circunstancias suponían un evidente grado de complejidad hasta el punto de que por causas ajenas al propio cliente pudiera resultar imposible su recuperación como de hecho ha ocurrido en la realidad.

Consecuencia de lo expuesto y haciendo nuestras todas las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, dando por reproducida la fundamentación de la misma respecto al error en el consentimiento por falta de información de los actores a la hora de suscribir el producto y producirse los sucesivos canjes.

Las anteriores consideraciones llevan necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto por la entidad bancaria.



QUINTO.- DE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR LOS DEMANDANTES.- DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD QUE ACOGE LA SENTENCIA.- Vistos los motivos que llevan a los actores a recurrir la sentencia dictada en la instancia debe señalarse que asiste la razón a los mismos en cuanto que el contrato suscrito por aquellos en fecha 24 de julio de 2015, adolece de los mismos defectos que la suscripción de los bonos subordinados y sus respectivos canjes, no siendo posible desligar la suerte de unos y otros negocios, por mucho que la parte demandada se oponga a ello, pues la vinculación entre todos ellos es evidente, y los efectos de la nulidad que se declara afectan asimismo al contrato suscrito el 24 de julio de 2015, bastando para ello lo declarado por la propia sentencia en cuanto que: ' la amplitud de esta declaración de nulidad, es claro que debe extenderse a todas estas operaciones posteriores. Porque la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, prevista en el 1.208 CC, que señala que 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', arrastra y se extiende al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes en títulos de la demandada. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010, y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las previas pérdidas del producto complejo, no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadenao propagada, pues estamos ante contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Entender lo contrario, supondría que una parte contratante, causante de la nulidad del contrato, a fin de evitar sus consecuencias, novara unilateralmente su objeto, privando así al perjudicado por la nulidad, de las acciones que legalmente le asisten para obtener la ineficacia del convenio consentido, y la consiguiente restitución de su indebida prestación. Por consiguiente, la declaración de nulidad se debe extender al canje efectuado por la demandada. Dicha declaración conlleva la restitución de las prestaciones recíprocamente prestadas entre sí, así como los intereses legales de dichas cantidades'.

A dicho pronunciamiento cabe añadir que la nulidad declarada se extiende y afecta al contrato de 24 de julio de 2015, pues como se manifestó en el segundo de los fundamentos de derecho de esta resolución el mismo adolece de los mismos defectos de información y por ende de la prestación de un consentimiento válido que la suscripción inicial y los posteriores canjes habidos entre las partes, motivo por el que ningún efecto puede desplegar aquel, no solo en cuanto a la pretendida renuncia de acciones que motivó el mismo, sino igualmente en cuanto a la imposición a plazo fijo a la que se obliga nuevamente al cliente, imposición a plazo fijo que se encuentra viciada de origen y que consecuentemente ha de ser anulada.

Se estima pues el recurso interpuesto por los demandantes, sin que se acoja en tal sentido las alegaciones realizadas por la entidad bancaria respecto a que dicha pretensión debió de hacerse valer vía aclaración de sentencia, pues la estimación sustancial de la demanda que realiza aquella supuso la desestimación de la pretensión que ahora es acogida, por lo que no se trata de una omisión o complemento de sentencia al que alude la demandada.



SEXTO.- DE LAS COSTAS .- Las costas del recurso interpuesto por la entidad bancaria se imponen a la misma al ver rechazadas sus pretensiones, artículo 398. 1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se hace expresa imposición de costas respecto al recurso interpuesto por los demandantes, al ser el mismo acogido en esta instancia, art 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

frente a la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 358/2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Zamora, en fecha 22 DE DICIEMBRE DE 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas causadas.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituida para recurrir, al que se dará el destino legal.

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D: Moises Y DOÑA Rocío frente a dicha sentencia, ACORDAMOS DECLARAR la nulidad total del contrato de fecha 24 de julio de 2015 y de IPF, con condena a restituir todas las prestaciones efectivamente realizadas en virtud del mismo, con sus intereses legales. no se hace expresa imposición de costas de este recurso.

Al estimarse el recurso se devuelve a la parte el depósito constituido para recurrir Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.