Sentencia CIVIL Nº 309/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 172/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000172/2015

NIG: 3501630120070024766

Resolución:Sentencia 000309/2016

Proc. origen: División judicial de patrimonio Nº proc. origen: 0001575/2007-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Carina Alejandro Valido Farray

Perito Conrado

Apelado Herminio Alejandro Valido Farray

Apelado Oscar Alejandro Valido Farray

Apelado Mariola Alejandro Valido Farray

Apelado Carlos Alberto Alejandro Valido Farray

Apelado Emma Alejandro Valido Farray

Apelado Benigno Armando Curbelo Ortega

Apelante Ignacio Armando Curbelo Ortega

Apelante Mariano Armando Curbelo Ortega

Apelante Torcuato José Antonio Martinez Fornet

Apelante Adolfo

Apelante Sabina

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Juan José Cobo Plana

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2.016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 172/15 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS de 7 de octubre de 2.014 en el Procedimiento de División de Herencia 1.575/07.

Apelante: don Benigno y don Mariano , representados por el procurador don Armando Curbelo Ortega y defendido por el letrado doña Francisca Ruiz López.

Apelado: don Oscar , don Carlos Alberto , don Herminio , doña Sabina y doña Mariola , representados por el procurador don Alejandro Valido Farray y defendidos por el letrado doña Silvia Balanza Gómez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 1.446-1.451)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS de 7 de octubre de 2.014 en el Procedimiento de División de Herencia 1.575/07 dice: 'Que DESESTIMANDO la impugnación al tercer cuaderno particional, llevada a cabo por el Procurador de los Tribunales don ARMANDO CURBELO ORTEGA en nombre y representación de don Benigno y don Mariano acuerdo aprobar el tercer cuaderno particional que lleva fecha de 2 de JUNIO del 2.014 y obra al folio 1.368 de autos'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 1.454-1.458)

Don Ignacio y don Mariano interpusieron recurso de apelación el 11 de noviembre de 2.014 en el que interesan se proceda a revocar la sentencia recurrida acordando incluir en el cuaderno particional no sólo el principal sino también los intereses y las costas actualizados de los acreedores, quedando éstos debidamente garantizados, con suspensión por prejudicialidad civil del presente procedimiento, y subsidiariamente acumulación de los procedimientos ejecutivos citados si fuese necesario, con condena en Costas a la adversa.

TERCERO. Oposición (f. 1.472-1.473)

Don Oscar , don Carlos Alberto , don Herminio , doña Sabina y doña Mariola se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 1 de diciembre de 2.014.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

En este procedimiento se divide la herencia de don Lorenzo . Están personados sus herederos (f. 36-38, auto de declaración de herederos de 18 de noviembre de 2.005). Y también don Ignacio y don Mariano , en calidad de acreedores de la herencia.

Han tenido lugar muchas incidencias, perfectamente resumidas en el auto apelado. Finalmente se procedió a elaborar un tercer cuaderno particional (f. 1.368- 1.389). Los acreedores impugnaron ese cuaderno (f. 1.396-1.398).

Fue resuelta por la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS de 7 de octubre de 2.014 en el Procedimiento de División de Herencia 1.575/07.

Don Ignacio y don Mariano recurre en apelación. Lo fundamentan, en síntesis, en:

Oposición al punto 1 del Pasivo, 'débitos reconocidos por los herederos y judicialmente a los siguientes acreedores' A) y B), puesto que existe un grave error de partida, cual es, no haber actualizado la parte correspondiente intereses y costas fijada en su momento provisionalmente, puesto que no se pueden mantener las mismas cantidades establecidas hace 16 y 18 años, siendo igualmente créditos. Y es que según el espíritu de la Ley y como se recoge en el propio cuaderno particional, antes de proceder a realizar las operaciones de división y adjudicación de bienes procede abonar las deudas a los acreedores, lo cual será más difícil, por no decir imposible, si a cada heredero se le adjudica ya su parte sin haber garantizado la cantidad propuesta por los acreedores en concepto de intereses, y teniendo en cuenta que seguirá engrosándose hasta que los ejecutivos finalicen y se calculen de manera definitiva junto con las costas.

Esta parte también se ha opuesto a que no se entregue preferentemente a los acreedores el efectivo existente, como sí se hiciera en el primer cuaderno particional de fecha 26 de junio del 2013, además de la asignación de bienes inmuebles suficientes hasta satisfacer la deuda total. Así como tampoco se entiende por qué los 140.625 € que conforman el Lote C deben destinarse al abono de gastos comunes que debieran sufragar los herederos de su propio bolsillo. Sin olvidar irregularidades denunciadas por esta parte como que los herederos se hayan repartido dinero entre ellos en lugar de formar parte del activo del inventario como ocurrió con los 72.374,35 € fruto de la venta a DOÑA Marina del apartamento NUM000 de la PLAYA000 , Mogán.

Don Oscar , don Carlos Alberto , don Herminio , doña Sabina y doña Mariola alegaron que los apelantes carecen de legitimación para plantear oposición a las operaciones divisorias, por tener su crédito afianzado. Además, se oponen al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

Revisadas las actuaciones, el recurso debe se estimado, porque deben pagarse primero las deudas de la herencia, en su totalidad y con el efectivo existente. El remanente es lo que deberá repartirse.

SEGUNDO. Deudas de la herencia

Los que se oponen a las operaciones particionales son acreedores de la herencia. Es de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil

Artículo 782. Solicitud de división judicial de la herencia [.].

3. Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia.

4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.

5. Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

Ante todo hay que destacar que los créditos que reclaman los apelantes están declarados por sentencias de remate firmes, dictadas en los antiguos juicios ejecutivos. Así, consta en autos la notificación por edictos de la Sentencia de remate de 28 de abril de 1.997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas en el Juicio Ejecutivo 129/97 (f. 282). Igualmente, la Sala pudo comprobar en el Rollo de Apelación 608/2013 que la sentencia dictada el 5 de octubre de 2.000 por el Juzgado nº 7 de Las Palmas en el Juicio Ejecutivo 435/95, fue declarada firme por providencia de 24 de octubre de 2.000 (f. 1.459-1.463). Además se han presentado certificaciones de las cantidades que, en su momento, se adeudaban por intereses, provisionalmente calculadas (f. 904 y 1.080).

Estas sentencias firmes deben ser cumplidas, y no quedarían sin efecto salvo que prosperase un recurso de revisión. Que no es viable, puesto que la querella presentada contra los acreedores ha sido sobreseída por Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 2ª, del 30 de octubre de 2.015 (f. 17-20 del rollo).

Es un extremo no discutido, según el cuaderno particional, que el activo de la herencia asciende a 2.003.018,53€ (f. 1.376). Y establece como pasivo 248.474,92 €. Cualquiera que sea la discusión respecto del importe de los intereses y costas, es evidente que existe un saldo positivo de la herencia más que suficiente para el pago de las deudas. Además es destacable la importante cantidad en dinero efectivo que aparece en el apartado de 'metálico y fondos' del cuaderno particional (f. 1.369).

La Ley de Enjuiciamiento Civil hay que complementarla con lo previsto en el Código Civil

Artículo 1030. Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los ab intestatos y testamentarías, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa.

Artículo 1032. Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia.

Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad que impone el artículo anterior.

Existiendo metálico en la herencia más que suficiente para el pago de las deudas, deben liquidarse precisamente con ese metálico, y no puede optarse por 'afianzar' las deudas respecto de algunos bienes inmuebles, cuando es posible pagarlas. Así hay que entender la opción que contempla el artículo 782.4.

Los acreedores tienen legitimación para oponerse a todas las operaciones particionales si no les han pagado. Después de eso carecen de voz para discutir la partición o los abonos que se hagan los herederos.

El pago tiene que ser íntegro, pues el fallecido resultó condenado al pago de un principal, más intereses y costas. Cierto que hasta que no se paga el principal no se pueden calcular los intereses, con las posibles impugnaciones, y las costas. De manera que la fijación que consta en autos es puramente provisional.

El cuaderno particional no es correcto, porque hace un lote A para 'afianzar los derechos de crédito de los acreedores' (f. 1.376) consistente en dos inmuebles, en función del valor por el que se han tasado. El Código Civil no permite la 'adjudicación' de inmuebles a los acreedores, sino que ordena su venta en pública subasta. De manera que habría que ver el precio que se obtuviera con la subasta y si fuera inferior al valor tasado, deberían venderse otros bienes, que no pueden mientras tanto ser 'adjudicados' a otros herederos si aún no se ha pagado en la totalidad la deuda.

Mientras que utiliza un Lote C con un saldo de 140.625€ en metálico para repartir entre los herederos, pagar gastos de la herencia y reparte también entre los herederos el restante del dinero en efectivo.

Vulnera esa partición lo previsto en el artículo 1.032, obligando a los acreedores a acudir al procedimiento de apremio sobre determinados inmuebles para recuperar su deuda, cuando existe metálico en la herencia y solo en lo que no quedase cubierto se aplicaría el artículo 1.030 del Código Civil .

El recurso debe ser estimado, debiendo realizarse un nuevo cuaderno particional en que se proceda en primer lugar al pago en efectivo de las deudas de la herencia, con reparto posterior del remanente efectivo y el resto de bienes entre los herederos. Solo en el supuesto de que no hubiese metálico se tendría que prever la venta de otros inmuebles conforme al artículo 1.030 del Código Civil , con la prudencia necesaria para garantizar el pago íntegro. Con preferencia (pero no absoluta) sobre aquellos inmuebles ya embargados.

Las deudas deben pagarse en su integridad de principal, intereses y costas, en cumplimiento de las sentencias firmes. Para ello se procederá a su liquidación de mutuo acuerdo entre las partes o, en su defecto, en los procedimientos donde se declaró la deuda. Como el interés se calcula hasta la fecha de total pago, deberá el contador tomar las disposiciones necesarias para asegurar que existan cantidades que cubran suficientemente los intereses y costas adeudados, antes de proceder a la entrega de bienes a los herederos, pues siempre es prevalente el pago de deudas.

Finalmente hay que rechazar la existencia de prejudicialidad civil alguna. Las deudas ya existen y están declaradas, y no hay que continuar con el procedimiento de apremio sobre los bienes embargados hasta que se haya comprobado que el metálico de la herencia es insuficiente para el pago. En cuyo caso, continuarían los apremios hasta obtener la diferencia, o se procedería a realizar judicialmente otros bienes de la herencia.

TERCERO. Costas y depósito.

Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Ignacio y don Mariano , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS de 7 de octubre de 2.014 en el Procedimiento de División de Herencia 1.575/07.

Estimar la impugnación realizada al cuaderno particional de 2 de junio de 2.014 (f. 1.368-1.389), en el sentido de que:

Debe realizarse un nuevo cuaderno particional en que se proceda en primer lugar al pago en efectivo de las deudas de la herencia, con reparto posterior del remanente efectivo y el resto de bienes entre los herederos. Solo en el supuesto de que no hubiese metálico se tendría que prever la venta de otros inmuebles conforme al artículo 1.030 del Código Civil . Debiendo en ese caso garantizarse suficientemente el pago de la deuda a los acreedores mediante fianza personal solidaria de los herederos o la correcta constitución de derechos reales sobre inmuebles.

Las deudas a don Ignacio y don Mariano deben pagarse en su integridad de principal, intereses y costas. En las condiciones explicadas en el cuerpo de esta resolución.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.