Sentencia Civil Nº 309/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1515/2012 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1435/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1515/2012.
SENTENCIA N° 309/2014
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.a INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.a SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.a NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil catorce
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de DIVORCIO nº 1435 de 2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO
DE MÁLAGA., seguidos a instancia de D. Gervasio , representado en esta alzada por el Procurador D. José
Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Peláez Zamora, contra D.a Dolores ,
representada en esta alzada por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández y defendida por la Letrada D.a
Amalia Moreno Marín, que interpuso demanda reconvencional, actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 6 de junio de 2012, en el Juicio de Divorcio N.° 1435/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/a Gervasio contra D/a Dolores , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primera .- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la esposa quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda.- El régimen de visitas de los menores con el padre será el que libremente acuerden ellos, debiendo el padre preavisar de su llegada a Málaga con 5 días de antelación y debiendo dejar constancia el padre de dicho preaviso por S.M.S.

Tercera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El padre tendrá en uso la vivienda de Valencia abonando los gastos ordinarios de la misma.

Cuarta.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo al padre la cantidad mensual de 1.500 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe. Dicha cantidad se incrementarán o disminuirán conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Quinta.- Se fija en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la esposa y con cargo al esposo la cantidad mensual de 1.500 euros. Esta cantidad será ingresada y revisada en los términos descritos en la medida anterior. Se temporaliza dicha pensión en 8 años siempre y cuando además en esa fecha esté liquidada la sociedad de gananciales o en su defecto la pensión compensatoria se prorrogará hasta que se liquide ésta.

Sexta.-Los préstamos hipotecarios y los pagos asociados a los mismos se abonarán por mitad entre las partes.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de abril de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la lima. Sra. D.a NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el demandante la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos del matrimonio por importe de 1.500 euros y a la procedencia de la compensatoria fijada a favor de la ex esposa y a cargo del esposo en la cantidad de 1.500 euros, alegando: (1) Incongruencia de la sentencia con vulneración del artículo 118 LEC y del artículo 24 CT al declarar en el fallo que estima la demanda de divorcio, y sin embargo, no se acuerdan todas las medidas interesadas en el escrito de demanda, por lo que si la estimación ha sido total, es incongruente la sentencia con el petitum de la demanda; (2) Error en la valoración de los medios de prueba, al realizar, para fijar la pensión alimenticia a favor de los menores y la compensatoria a favor de la apelada, una determinación de los ingresos del apelante basada en una mera apreciación subjetiva, ya que si bien es cierto que se dedica al comercio al por mayor de productos de consumo, no está acreditado que los productos sean exclusivamente procedentes del mercado chino, habiendo quedado acreditado que una vez que se rescindió la relación laboral con la empresa Vidal Europa por concurso de acreedores de la misma, el apelante, al iniciar una actividad como autónomo con la empresa Rodima, S.L., invirtió íntegramente el importe de la indemnización que ascendió a 135.000 #, careciendo de sentido que el juzgador de instancia realice un cálculo estimado durante cinco años de dicha cantidad por importe de 2250 # mensuales, que los añade a la cantidad de 4500 # mensuales que interpreta el juzgador que cobra en concepto de salario el apelante, ya que de las nóminas y declaraciones de renta de los años 2009, 2010 y 2011, resulta que el apelante en el momento de producirse el divorcio, e iniciada recientemente la actividad como autónomo, percibe unas retribuciones mensuales que ascienden según las nóminas de los meses de diciembre de 2011 a marzo de 2012, a las cantidades de 3000 #, 3000 #, 1200 #, 1297 #, 1318 # y 3300 #, respectivamente; como además se acredita con la prueba documental consistente en declaraciones trimestrales de IVA correspondientes al cuarto trimestre del año 2011 y al primer trimestre del año 2012, así como a las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondientes a dichos periodos. Añade que las necesidades de los hijos no son de carácter extraordinario, pues se encuentran escolarizados en un centro escolar concertado y no realizan actividades extraescolares que supongan unas necesidades especiales. En relación al desequilibrio económico para la fijación de la pensión compensatoria, alega la apelante que el matrimonio no disfrutaba un alto nivel de vida, que las viviendas se encuentran hipotecadas, el vehículo que usaba era de la empresa, y por tanto el nivel de vida del matrimonio y en concreto de la apelada no supone un desequilibrio económico que suponga el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 1500 #, que unida al importe de la pensión alimenticia de 1500 #, suponen 3000 # al mes, cantidad que el apelante no puede abonar. Frente a este recurso se opone la apelada que alea que el apelante era y sigue siendo un alto ejecutivo de la mercantil 'Vidal Europa, S.A.', radicada en Valencia, destinada entre otras actividades a las importaciones, y que además administra una empresa para cuya sede en Granada cuenta con un almacén por el que reconoció abonar un alquiler de 8000 # al mes, y tiene cinco trabajadores, habiendo tenido conocimiento la apelada de que con posterioridad también tiene un almacén en Málaga, sospechando que la situación de despido ha sido buscada de propósito, continuando además la relación con la empresa Vidal Europa, de la que recibió en metálico la indemnización, pese a su situación de quiebra, teniendo tramitada su alta en la Seguridad Social como autónomo justo al día siguiente de ser despedido. En cuanto a la pensión compensatoria niega el error en la concesión y la cuantía de la misma, y aunque el apelante no llevaba a su esposa de viaje, no quiere decir que él viviera en una situación de austeridad, si bien esa situación holgada sólo la disfrutaba la apelada cuando tenían que presentarse en sociedad, y durante el matrimonio, además de percibir sus ingresos en nómina, recibía un 'sobre' con ingresos complementarios, lo que hizo que el matrimonio pudiera adquirir además de la vivienda que tenía en Málaga, dos pisos en Valencia, que fueron unidos para tener una vivienda de gran dimensión magníficamente decorada, y dos aparcamientos. Añade que la apelada se ha dedicado siempre al cuidado de sus hijos, su esposo y su familia, que no ha realizado actividad laboral, y que ello tampoco hubiera sido posible por los cambios de residencia del esposo, habiendo estado volcada exclusivamente en el progreso laboral del apelante.



SEGUNDO.- Debe comenzarse rechazando el motivo de recurso que invoca incongruencia de la sentencia, por hacer constar en el fallo que estima la demanda de divorcio, y sin embargo no acordar, como sería propio de una estimación total, todas las medidas solicitadas en la demanda, ya que el fallo de la sentencia estima la pretensión principal de disolución del matrimonio por divorcio, si bien acuerda medidas diversas a las solicitadas por el demandante, hoy apelante, sin que ello implique incongruencia por el hecho de no hacer constar que la estimación es parcial, sobre todo teniendo en cuenta que el pronunciamiento sobre costas no las impone a ninguna de las partes, lo que resulta congruente con la estimación parcial. Entrando en el análisis del motivo de recurso relativo a error en la valoración de la prueba, difiere esta Sala del cómputo de ingresos del apelante que realiza el juzgador de instancia, que prorratea la indemnización por despido por importe de 135.000 #, mensualmente durante cinco años, para estimar que el apelante percibe un ingreso mensual adicional de 2250 #. Debe tenerse en cuenta, que tras el despido del apelante, se ha establecido por su cuenta como autónomo, habiendo invertido dicho importe de la indemnización en la constitución de una nueva empresa, y es precisamente lo que le permite obtener unos ingresos mensuales de unos 3000 # al mes, según la documentación obrante las actuaciones, y en concreto las nóminas de 2012, aunque hay diferencias en el salario base respecto de un mes a otro, pero el propio apelante reconoce en la contestación a la demanda reconvencional que percibe unos 3000 euros al mes, sin que haya ninguna prueba que acredite que continúe trabajando para la anterior empresa, ni que tenga participación alguna en ella, como sugiere la parte apelada.

Teniendo en cuenta estos ingresos, se estima procedente fijar como importe de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores del matrimonio, la cantidad de 1200 # al mes.



TERCERO.- Resta por analizar la procedencia de la pensión compensatoria fijada a favor de la ex esposa en la cantidad de 1.500 euros. Regulada en el art. 97 CC, siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Y conforme señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, como el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio ' que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.'

CUARTO.- Resumida la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria, fundándose la resolución de instancia en que el esposo queda al frente del negocio con altos rendimientos y presuntamente ganancial total o parcialmente, mientras que la esposa carece de ingresos y su dedicación ha sido exclusivamente a la familia como puede verse de su vida laboral, así como en el hecho de que el pago de los préstamos hipotecarios y pagos asociados, de unos 2100 # al mes, se establece por mitad entre las partes, lo que supone que el desequilibrio por la diferencia de ingresos se vea acentuado, y teniendo en cuenta la duración del matrimonio y la administración del negocio familiar por el esposo, la Sentencia recurrida acuerda temporalizar dicha pensión en ocho años, que corresponden al 53% de la duración del matrimonio, siempre y cuando además en esa fecha esté liquidada la Sociedad de gananciales, y en su defecto, la pensión compensatoria se prolongará hasta que se liquide ésta. En el presente caso, teniendo en cuenta que el matrimonio tuvo lugar en 1997, que ha durado 14 años, que la esposa nació en 1964 y se casó con 32 años, cuando ya debía contar con preparación suficiente para acceder al mercado laboral, y tener hecho su destino profesional y laboral, y que a la fecha de la sentencia de divorcio la esposa tenía 47 años, y no consta que la misma esté incapacitada para trabajar, resulta procedente, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, establecer un límite temporal a la pensión compensatoria, que atendidas las circunstancias, ha de tener una cuantía de 500 # mensuales durante un periodo de dos años.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , representado por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez, contra la sentencia de 6 de junio de 2012 dictada por el limo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en autos de divorcio número 1435/2011, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a favor de los hijos tenga una cuantía de 1.200 euros mensuales, que se actualizará conforme al IPC, y que la pensión compensatoria a favor de Doña Dolores sea de 500 euros mensuales durante dos años, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la lima. Sra. Magistrada Ponente Da NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-