Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 179/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00308/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2018
Recurrente: Jose Manuel , Custodia
Procurador: MARTA SUAREZ HERMO, MARTA SUAREZ HERMO
Abogado: OSCAR GUTIERREZ COSTAS, OSCAR GUTIERREZ COSTAS
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 308/19
En PONTEVEDRA, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Jose Manuel , Custodia , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARTA SUAREZ HERMO, asistidos por el Abogado D. OSCAR GUTIERREZ
COSTAS, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 10 de enero de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: '1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Jose Manuel y doña Custodia frente a Abanca Corporación Bancaria S.A., declarando: a) la nulidad de la cláusulas de limitación de variación del tipo de interés insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en las escrituras públicas de fecha 20 de mayo de 1999 y 3 de octubre de 2008; b) declarando la nulidad de la cláusula del préstamo de 3 de octubre de 2008 en la que se determina la fórmula de cálculo del importe de las cuotas de amortización periódica aplicando una tasa de crecimiento anual geométrico, con las consecuencias señaladas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

2 Condenar a la demandada a reintegrar a lo-s demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia mediante la liquidación de los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis apartado e), sobre ' límite a la variación del tipo de interés aplicable ', de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria formalizados mediante escritura pública de fecha 20 de mayo de 1999 y 3 de octubre de 2008, entre la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (hoy, 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'), de un lado, y D. Jose Manuel y Doña Custodia , de otro lado, así como las decisiones adoptadas sobre los efectos de dicha declaración de nulidad (devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de la referida estipulación, desde la fecha de celebración de los contratos), se contrae a dilucidar las siguientes cuestiones: 1ª La inclusión, como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula 'suelo' y además de la restitución de los intereses cobrados en exceso en cada cuota mensual por aplicación del límite mínimo, de la obligación de volver a calcular las liquidaciones practicadas desde que comenzó a aplicarse dicha cláusula, con el consiguiente pago o amortización del capital dejado de amortizar como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, como efecto directo del recálculo automático de las cuotas de hipoteca que debieran haberse abonado sin existir la cláusula anulada.

2ª Y, sea como pronunciamiento derivado de la estimación de la petición anterior, sea directamente por los motivos que se exponen en el recurso, la procedencia de la condena de la demandada al pago de las costas procesales de primera instancia.

La sentencia acogió el pedimento sobre declaración de nulidad de la cláusula y de restitución de las cantidades indebidamente percibidas. Sin embargo, en su apartado 16 y ss, la sentencia rechaza la pretensión de recálculo del cuadro de amortización. En la tesis de la sentencia, al pedirse conjuntamente la devolución de la totalidad de lo abonado en su día por aplicación de la cláusula suelo y, al mismo tiempo, la disminución del capital a amortizar en aquella parte que no fue efectivamente amortizada, se produciría un enriquecimiento injusto a favor del prestatario ' al disminuirse el pasivo del prestatario sin previo desplazamiento patrimonial en favor del acreedor que pudiera ampararlo como justa causa (pues ni hubo entrega de numerario para amortizar el capital en su día, ni cabría ya aplicar a tal fin solutorio parte alguna del desplazamiento patrimonial en su día realizado de manera indebida, pues la totalidad del mismo se pide su reintegro al patrimonio del deudor).' Además, al rechazar este efecto, la sentencia considera que es una estimación parcial de la demanda y acuerda la no imposición de costas a la parte demandada.

Contra estos pronunciamientos desestimatorios se interpone el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La cuestión planteada en el recurso ha sido ya, en buena medida, resuelta en casos idénticos por esta Sala de Apelación, y que es resumida en un supuesto idéntico en nuestra reciente sentencia de 22 de mayo de 2019 , que se recoge en las posteriores líneas. Como de sobra es conocido, tras cientos de resoluciones judiciales dictadas por todas las instancias, -incluidos los pronunciamientos del TS y del TJUE-, la cláusula suelo constituye un elemento esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que por ello no admite control de contenido, pero que está sujeta al denominado doble control de transparencia.

También resulta comúnmente sabido que el efecto de la nulidad es la retroacción de efectos, y tras los últimos vaivenes de doctrina jurisprudencial (tras el dictado de la STJUE Gutiérrez Naranjo, de 21.12.16, y la STS 123/17, de 24.2 ), resulta asumido que la retroacción se produce desde la fecha de celebración del contrato, con carácter general.

Las consecuencias de la declaración de nulidad, tal como se sigue de la jurisprudencia comunitaria, deben poner al consumidor en la misma situación que tendría de no haber existido la estipulación nula. La cuestión suscitada en el presente litigio ha sido ya resuelta, en la misma línea que propone el apelante, por este tribunal en ocasiones anteriores (cfr. sentencias 145/2018, de 18.6 y 80/2019, de 18.2 , entre las más recientes), en las que hemos afirmado, en préstamos que utilizan el sistema francés de amortización, que el importe de la cuota mensual resulta de la aplicación de una fórmula matemática, en la que se utilizan como elementos determinantes de su resultado el capital pendiente de vencimiento, el tipo de interés mensual y el número de meses pendientes de vencimiento (vid estipulación tercera del contrato). En esta forma de calcular la obligación de pago del deudor, las cuotas mensuales permanecen constantes, de modo que en los primeros años de vigencia del préstamo la mayor parte de la cuota viene formada por los intereses, proporción que va cambiando a lo largo del tiempo. Por tanto, el juego de la cláusula suelo determina no sólo el pago de una cuota de cuantía superior a la que correspondería de no existir la estipulación, sino la amortización de un capital menor del que debería haberse amortizado sin la cláusula.

Por tal motivo, '... la aplicación (indebida) de la cláusula suelo determina no solo el abono de un mayor interés por el préstamo sino también una variación del importe de la cuota mensual de cada correspondiente periodo, lo que, todo apunta, se traduce también en una menor amortización del capital del préstamo. Así las cosas, para conseguir la plena indemnidad del prestatario consumidor no basta con el mero cálculo de la diferencia entre los intereses cobrados con aplicación de la cláusula suelo y los procedentes intereses sin aplicación de dicha cláusula. Al deber tenerse en cuenta también la incidencia que la aplicación/no aplicación de la cláusula suelo comporta en la amortización del capital del préstamo. Lo que supone el acogimiento del posicionamiento de los actores- recurrentes en torno a la determinación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ...' Por esta razón, hemos acordado en dichas ocasiones la condena a recalcular el cuadro de amortización del préstamo incluso desde su inicio, ' lo que viene a permitir tanto la correcta determinación del capital amortizado y del pendiente de amortizar como del procedente interés a abonar .' Y sobre ello añadimos que '... una vez recalculado el cuadro de amortización del préstamo, sin aplicación de la cláusula suelo, la entidad bancaria demandada debe restituir a los actores la cantidad percibida de más en concepto de intereses, en razón a la aplicación (indebida) de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de cada abono ....' Más precisamente, en la sentencia de 19.9.18 afirmamos: 'En principio parece que la consecuencia jurídico/económica procedente es el reintegro de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación del límite mínimo. Pero esta consecuencia, siendo obvia, no es la única.

En efecto, la cuota mensual a través de la cual se devuelve el préstamo obtenido está compuesta por la parte del dinero prestado que se está devolviendo (capital amortizado) ese mes más los gastos de intereses.

La cuantía de esta cuota depende de los siguientes factores: el importe del capital prestado, el tipo de interés, el plazo y la modalidad de cálculo.

Para calcular el importe de cada cuota, el sistema habitualmente más utilizado en nuestro país es el sistema financiero constante, también denominado 'sistema francés', que se caracteriza porque el importe de cada cuota mensual (capital amortizado + intereses) será siempre igual durante la vida del préstamo (salvo cuando se hace la revisión por la fluctuación de los tipos de interés en las hipotecas variables), pero, en cada cuota, los porcentajes de capital amortizado e intereses varían.

El interés se calcula aplicando el tipo de interés sobre el capital pendiente de devolución en cada momento. Por lo tanto, en las primeras cuotas, el prestatario pagará intereses sobre el total de la deuda. Estos intereses compondrán la mayoría de la cuota total y sólo estará amortizando (pagando la deuda) una pequeña cantidad del capital pendiente. Pero con cada cuota, el capital se reduce un tanto, por lo que el mes siguiente estará pagando un poco menos en concepto de intereses. Como la mensualidad es la misma, significa que estará amortizando mayor cantidad de capital. Y así sucesivamente....

En suma, en este sistema de amortización, si se trata de un préstamo a tipo de interés fijo, la cuota a pagar, con la periodicidad pactada (mensual, trimestral, etc.), permanece constante durante toda la vida del préstamo, mientras que, si el préstamo es a tipo de interés variable, la cuota permanecerá constante para cada período de tipo de interés, pero variará en la fecha en que corresponda la revisión del índice de referencia, volviendo a mantenerse constante en el nuevo valor hasta la siguiente revisión. Este sistema de amortización persigue mantener la cuota lo más estable posible, pagando más intereses al principio, y aumentando la suma destinada a amortizar el capital conforme van transcurriendo los pagos de las cuotas.

Por consiguiente, la expulsión de la cláusula suelo implica en un primer término que el prestamista debe devolver los intereses cobrados en exceso, pero también que hay que volver a calcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, porque se ha calculado sobre unos intereses que ya no se deben tener en cuenta a ningún efecto. Como consecuencia del re-cálculo de la tabla de amortización, la eliminación de la cláusula suelo conlleva la reducción del capital pendiente de amortización...

La elección de este sistema de amortización no es inocente: de un lado, proporciona al prestatario una mayor seguridad, en la medida que garantiza que el importe de la cuota mensual no va a variar o lo va a hacer en un porcentaje escaso; de otro lado, ofrece a la entidad financiera unos beneficios más mayores en tanto que durante los primeros años del préstamo solo se están pagando intereses y no capital, ya que, según este método, se calcula la cuota media a pagar y la primera cuota solamente paga intereses presentes y futuros.

Poco a poco se va pagando más capital, de forma que la última cuota del préstamo pago sólo se paga capital y nada de interés (o un interés residual).

Aunque la fórmula de amortización debería ser neutral para el prestatario, la realidad demuestra que no es así por dos motivos. En primer lugar, al destinarse inicialmente el importe de la cuota al pago de intereses y no de capital, el cliente se convierte en un consumidor cautivo del banco, dado que, si opta por amortizar el préstamo o subrogar al prestamista por otra entidad que ofrezca mejores condiciones, tiene que abonar comisiones por la totalidad del capital, porque no obstante haber satisfecho determinadas cuotas, el importe se ha aplicado al pago de intereses futuros y no de capital. Y, en segundo lugar, porque al estar integrada la cuota por una parte de intereses, calculada al tipo aplicable sobre el capital pendiente en ese momento, y destinarse la diferencia a amortización de capital, la consecuencia de una reducción del tipo de interés es que, además de reducir la cuota -al reducirse los intereses que se cobran-, y como consecuencia de esa reducción, una mayor proporción de la cuota va parar a amortización de capital, con lo que disminuye en mayor proporción el capital pendiente.

Por consiguiente, la expulsión de la cláusula suelo implica en un primer término que el prestamista debe devolver los intereses cobrados en exceso, pero también que hay que volver a calcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, porque se ha calculado sobre unos intereses que ya no se deben tener en cuenta a ningún efecto. Como consecuencia del re-cálculo de la tabla de amortización, la eliminación de la cláusula suelo conlleva la reducción del capital pendiente de amortización...

Como conclusión, la expulsión del contrato de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés no solo implica que los intereses cobrados sean inferiores, y que haya que proceder a la devolución de la diferencia, sino que, como consecuencia de esa misma operación de re-cálculo del cuadro de amortización al nuevo tipo, inferior al suelo, disminuye el capital pendiente de pago, y, por ende, la eliminación de la cláusula suelo debe conllevar forzosamente este efecto, la reducción del capital pendiente.

No es, como afirma la sentencia objeto de recurso, siguiendo la tesis esgrimida por la demandada, que se reclame dos veces por el mismo concepto, sino que la aplicación de la cláusula origina tiene un doble efecto perverso, de forma que su anulación tiene que extender las consecuencias derivadas tanto a uno como a otro.' .

La sentencia de esta misma sala, de 19.12.18 (rollo 383/18 ), razonó en la misma línea. En el caso, como se sigue de la pericial contable aportada por el demandante, -no impugnada de contrario-, se sigue que el método de amortización es el denominado 'método francés'; la aplicación de la cláusula suelo ha determinado una incorrecta forma de determinar la amortización del capital, por lo que la retroacción de efectos y la plena indemnidad del consumidor exige tanto la restitución de cantidades indebidamente percibidas como tener en cuenta en su determinación el recálculo de las cuotas de amortización, sin que ello suponga consagrar una situación de enriquecimiento injusto.

Todo lo expuesto anteriormente conlleva la estimación del recurso y la estimación íntegra de la demanda, pudiendo cuantificarse los cálculos en las cantidades señaladas en la demanda con el soporte probatorio de los dictámenes periciales aportados con la misma.



TERCERO.- También impugna la parte apelante la no imposición de costas a la parte demandada.

Ciertamente en el presente caso hemos de acudir a las especialidades añadidas a los arts. 394 y 395 LEC por el art. 4 Real Decreto-ley 1/2017 .

Como es sabido, el Real Decreto-ley 1/2017, introduce un mecanismo de solución extrajudicial que facilite la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a las entidades de crédito, en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, cuando el prestatario sea un consumidor.

El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la voluntariedad a la hora de acceder al procedimiento, previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito.

A tal efecto, con el fin de incentivar el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y evitar prácticas de mala fe que solo persiguieran desde un primer momento, bien entablar acciones judiciales, bien dilatar el reconocimiento del derecho y consiguiente pago, el Real Decreto-ley incorpora una serie de medidas en materia de costas procesales en caso de judicialización del conflicto.

Así, el art. 4 del Real Decreto-Ley, bajo el título 'Costas procesales', establece: ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' En el supuesto enjuiciado no se cuestiona que nos hallamos dentro del ámbito de aplicación de la norma, pues se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado entre una entidad de crédito y consumidores, que incorpora una cláusula de limitación a la baja del tipo de interés.

Aun cuando hubo una oferta por la parte demandada, esta se consideró insuficiente por la parte actora.

Insuficiencia que se ha puesto de relieve en este proceso pues la cantidad a devolver para eliminar todos los efectos de las cláusulas anuladas ascienden a 17.246,51 euros. Mientras que la demandada ofreció poco más de 10.000 euros.

Esta Sala, al acoger el recurso formulado por el demandante, estima la demanda en su integridad, con inclusión de la petición de re-cálculo del préstamo rechazada de adverso. Nos encontramos, pues, en el supuesto previsto en el art. 4.1 del Real Decreto Ley 1/2007 , por lo que procede imponer a la demandada las costas del procedimiento.

Ciertamente la demandada ha abonado ya a la parte demandante parte de la cantidad debida, concretamente 7.142,04 euros, abonados el 14 de agosto de 2017 según se acredita con el doc. 5 aportado con la contestación a la demanda. En el sistema del expediente electrónico no aparece el doc. 5 bis con el que según la contestación se pretende acreditar el abono de otros 3.507,72 euros. Sin embargo ello no es óbice para que se tome en consideración en ejecución de sentencia pues podrá acreditarse dicho pago, si fuera necesario, para eludir el doble cobro/pago, en su caso.

Este reintegro ya realizado sin embargo no debe implicar una estimación parcial de la demanda pues en la misma se pretende una declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y los efectos totales que conlleva, sin que se niegue los pagos que se puedan haber realizado o se puedan realizar en futuro, que se tomarán en consideración si se llegara a la ejecución forzosa.

En todo caso, debe remarcarse que el apartado 1 del art. 4 del Real Decreto-ley 1/2017 establece la condena en costas ante el rechazo del cálculo ofertado si el consumidor interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad. Y este supuesto se da -y se ha dado en el presente caso- cuando se reconoce que la parte actora tenía derecho a más de lo ofertado por la demandada, con independencia de que la cantidad menor ofertada sea o no abonada previamente.

El éxito del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel y Doña Custodia contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando íntegramente la demanda presentada por los demandantes contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', debemos establecer como efectos de la nulidad de las cláusulas, la obligación de la demandada a: -Reintegrar íntegramente a los prestatarios en la totalidad de (i) las cantidades indebidamente abonadas en concepto de intereses en cada una de las sucesivas cuotas de amortización como consecuencia de la aplicación de las limitaciones contenidas en el párrafo cuarto del punto primero de la cláusula financiera 3º bis, más (ii) el abono de los intereses legales indemnizatorios devengados desde el pago de cada una de las antedichas cantidades y hasta la fecha de su efectivo reintegro, asimismo (iii) el abono o amortización del saldo vivo del préstamo en las cantidades relativas al capital que se ha dejado de amortizar durante la vida del préstamo como consecuencia de la aplicación de las referidas limitaciones a la variación del tipo de interés aplicable, derivadas del recalculo de los cuadros de amortización. La cantidad total por tales conceptos se cifra en 17.246,51 €, actualizada a 1 de diciembre de 2017, sin perjuicio de actualización de los intereses legales que se devenguen hasta la fecha de su efectivo reintegro. Para hacer los cálculos definitivos debe tomarse en consideración que en fecha 14 de agosto de 2017 la demandada abonó la cantidad de 7.142,04 euros, y deberá tomarse en consideración si se llegara a la ejecución forzosa, otros pagos que acredite en forma la parte demandada.

-Todo ello con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, debiendo asumir ambas partes las devengadas por su respectiva intervención en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.