Sentencia Civil Nº 308/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 311/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00308/2014

S E N T E N C I A Nº 308

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiocho de octubre de 2014.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, bajo el número 1045/13 , Rollo de Sala número 311/14,entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad Barceló Experience, S.L., representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña María Garau Montané, dirigida por el letrado don Carlos del Castillo Blanco, y, de otra, como actor-apelado don Gerardo , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Cinta Gómez Plasencia, dirigido por el letrado don Arcadio Gómez Plasencia.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 18 de febrero del año en curso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña María Cinta Gómez Plasencia, en nombre y representación de don Gerardo , contra Barceló Experience, S.L., condenando a la demandada a que indemnice al actor en 5.368,33 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 22 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia condena a la entidad demandada a indemnizar a su cliente, a quien vendió un viaje combinado a Cancún, por no haberle advertido de que su pareja sentimental, de nacionalidad brasileña, precisaba de visado para entrar en México, incumplimiento contractual que habría ocasionado el regreso forzado e inmediato de los pasajeros a España, con los consiguientes perjuicios materiales y morales.

La parte demandada impugna dicha resolución con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Falta de legitimación pasiva de Barceló Experience, S.L. al ser mera comercializadora del viaje.

b) Falta de prueba de la denegación de entrada en México a la Sra. Modesta , pareja sentimental del declarante, ya que únicamente se cuenta con la declaración de la interesada para acreditar tal hecho.

c) La demandada no tenía obligación de informar sobre la necesidad de visado pues el artículo 152.1e del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios impone a organizadores y detallistas dicho deber de informar en materia de visados cuando el viajero es nacional de un país de la Unión Europea, lo que no es el caso de Doña. Modesta .

d) No procede conceder indemnización alguna por daños morales por falta de acreditación de sufrimiento o padecimiento psíquico supuestamente producido al actor.

SEGUNDO.-La parte demandada esgrime su condición de 'comercializadora' para eludir su responsabilidad por el incumplimiento contractual que se le imputa. Pero lo cierto es que el artículo 152.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios impone especiales obligaciones de información que son, precisamente, las que en la demanda se consideran incumplidas, al 'detallista y , en su caso, al organizador', y es obvio que la demandada ha de ser considerada como incluida en una de dichas categorías legales al haber puesto en el comercio unas cajas que, a modo de un objeto de regalo, contienen en su interior un folleto con los detalles del viaje.

Así, el artículo 151, referido a las definiciones, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece en su apartado 1 que ' A los efectos de este libro se entenderá por: ... b) «Organizador»: la persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un detallista. y c) c) « Detallista »: la persona física o jurídica que venda u ofrezca en venta el viaje combinado propuesto por un organizador'.

En el documento número dos, aportado con la demanda, que viene a ser el formulario para hacer efectivo el 'cheque regalo', ya consta la denominación 'Barceló Experience', con su domicilio social y teléfono, y junto a tales datos aparece la leyenda 'Pan B! es un producto con la garantía de Barceló Grupo', por lo que sería paradójico que ahora resultase que dicha garantía es inexistente.

TERCERO.-La denegación de entrada en México por falta de visado se considera probada no solo por las declaraciones de doña Modesta , sino también por la copia de las tarjetas de embarque, que demuestran el inmediato regreso de los viajeros desde Cancún a Mallorca, hecho que se contradice con sus planes iniciales de viaje y acerca del cual no obra en autos dato alguno que pudiera constituir la base de una explicación alternativa, como las que sugiere la demandada: enfermedad, caducidad o pérdida de los pasaportes, impago de tasas, antecedentes penales, discusión o pérdida de equipajes.

La carta de AENA respondiendo a la reclamación efectuada por el Sr. Gerardo el 16 de agosto de 2012 refuerza la prueba de los hechos dado que se refiere, precisamente, a las molestias sufridas por el pasajero como consecuencia de su falta de información sobre la documentación necesaria para realizar el viaje y es lógico pensar que la respuesta del organismo se diera tras haber realizado las correspondientes averiguaciones.

CUARTO.-El artículo el 152.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece que: ' El detallista o, en su caso, el organizador deberá poner a disposición de los consumidores y usuarios un programa o folleto informativo que contenga por escrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado y que deberá incluir una clara, comprensible y precisa información sobre los siguientes extremos...e) La información de índole general sobre las condiciones aplicables a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de pasaportes y de visados, y las formalidades sanitarias necesarias para el viaje y la estancia'.

Es cierto que, como aduce el recurrente, la Sección 5ª de esta misma Audiencia, en su sentencia de 10 de febrero de 2006 señaló que ' El artículo 3.1 d e) de la Ley 21/1.995 de 6 de julio de Viajes Combinados establece la obligación del detallista de prestar al consumidor información de índole general sobre las condiciones aplicables a los nacionales de países miembros de la Unión Europea en materia de pasaportes y visados. 'A sensu contrario', cabe inferir que la agencia de viajes no tiene la obligación de conocer los requisitos de entrada en todos los países en relación con los nacionales de países de todo el mundo, excepto de la Unión Europea'.

Pero ello no quiere decir que el detallista no deba informar a su cliente que no es nacional de algún Estado de la Unión Europea de que, dada su condición de nacional de país tercero, no puede avisarle de las condiciones de entrada en el país de destino.

Es decir, si la demandada tenía obligación de informar al Sr. Gerardo sobre las condiciones legales de entrada en México, ha de inferirse de ello que, por exigencias de la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), tenía también obligación de hacer saber a su acompañante Sra. Modesta , de que a ella no tenía obligación de informarle de tales extremos por lo que tenía que ser la pasajera la que se enterase por sus propios medios de si necesitaba o no un visado.

Pero es más, tal como señala el juez 'a quo', los correos electrónicos cruzados entre las partes demuestran que la agencia recabó los datos de los pasaportes de uno y otro cliente y, tras recibirlos, guardó silencio sobre este tema de la documentación necesaria para acceder a México, lo que pudo ser entendido, tanto por el cliente español como por la cliente brasileña, en el sentido de que no se les requeriría ningún otro documento para la realización del viaje que contrataban.

Para finalizar con este punto, basta añadir que tampoco se ha acreditado en autos que la agencia informase al propio Sr. Gerardo de los requisitos de documentación que regían para él lo que, de haberse hecho, hubiese permitido detectar la diferencia de régimen de acceso a México entre el pasajero español y la pasajera nacional de un Estado no miembro de la Unión Europea.

QUINTO.-Durante la década de los noventa del pasado siglo la jurisprudencia pasó de calificar la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de incumplimiento contractual como 'dudosa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986 ) a la admisión de que 'tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 ), y de que 'los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 ).

El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 ), pesadumbre o riesgo de incertidumbre (30 de noviembre de 2011 ).

En el caso de autos es indudable que dicho daño moral se produjo ya que el incumplimiento de lo pactado hubo de afectar anímicamente a don Gerardo que, tras preparar un viaje de vacaciones al Caribe en compañía de su pareja sentimental, vio sus ilusiones frustradas como consecuencia de una falta de información, con las molestias que, además, se derivan, de tener que tomar inmediatamente, apenas sin descanso, un avión de regreso a España tras ver denegada la entrada de la Sra. Modesta en México.

Por ello procede confirmar la sentencia de primera instancia, también, en lo que se refiere a la concesión de daños morales y al importe de éstos.

SEXTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Garau Montané, en nombre y representación de la entidad Barceló Experience S.L., contra la sentencia dictada el día 19 de febrero del año en curso por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.