Sentencia CIVIL Nº 307/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 11441/2019 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO Nº 1621/18

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 11441/2019

S E N T E N C I A Nº 307/22

PRESIDENTA ILMA SRA:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

MAGISTRADA/O ILMA/O SRA/SR.:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de SEVILLA, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27/09/2019 recaída en los autos número 1621/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLA promovidos por Dª Aurelia, representada por el Procurador D.RAFAEL ILLANES SAINZ DE ROZAS, contra la entidad mercantil ' BANCO SANTANDER S.A.'como sucesora de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA',representada por el Procurador D.IGNACIO NUÑEZ OLLERO,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Ilma. Sra. DoñaFRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por doña Aurelia contra Banco Popular Español, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones a que se refieren las presentes actuaciones con los efectos a los que se ha hecho referencia en los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, debiendo condenar y condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por tal declaración así como que abone a la actora la cantidad de SEIS MIL DIECISEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (6.016,70.-Euros), con más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de adquisición de las acciones y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.como sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL SAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los autos se inician por demanda de juicio ordinario ejercitando una acción de nulidad contractual que se basaba en los siguientes hechos: el 20 de junio del año 2016 los actores adquirieron en el mercado un total de 4.004 acciones de la ampliación de capital que en fecha 26 de mayo del año 2016 se había llevado a efecto por la entidad demandada BANCO POPULAR siendo el precio de cada una de las acciones 1,25.-Euros, por lo que abonaron la suma de 5.005.-Euros. Previamente, y con tal fin, adquirió un total de 4.312 derechos de suscripción preferente por importe de 1.009,01.- Euros. La información facilitada a la parte actora en relación con la situación financiera del Banco Popular y que motivó que aquélla se decidiera a contratar el producto no fue fiel ni correcta, de tal manera que, finalmente, se declaró la inviabilidad de Banco Popular que fue comprado por la entidad Banco Santander amortizándose los títulos de los que era tenedora la parte actora. La demandante adquirió la acciones a causa de la apariencia de solvencia que el Banco facilitó a los potenciales suscriptores de las mismas llevando a los citados actores a un error de carácter esencial y excusable, concurriendo dolo, ya que por mucha diligencia que hubieran empleado era imposible conocer la realidad que el banco había ocultado. Solicitaba se declarase la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes, con los efectos que le eran propios, y condenase a la demandada a la restitución del importe de 6.016,70.-Euros más intereses legales devengados desde la fecha de adquisición con imposición de costas.

De forma subsidiaria solicita se declarase el incumplimiento de la Entidad demandada de las obligaciones legales establecidas por la Ley del Mercado de Valores y su responsabilidad de indemnizar a la parte demandante, condenando a la entidad demandada al pago de 6.016,70.-Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, con expresa condena de todas las costas causadas en el procedimiento.

La entidad demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando además de la prejudicialidad penal, que la actora lo que perseguía realmente es trasladar hacia ella el riesgo que voluntariamente asumió con la adquisición de las acciones de Banco Popular, negando que existiera error alguno en el consentimiento prestado ni tampoco inexactitud alguna en la información puesta a disposición del mercado con objeto de la ampliación de capital. Negaba que se tratara de un supuesto de comercialización incorrecta de productos financieros complejos siendo hecho notorio tanto el funcionamiento como los riesgos asociados a la inversión en renta variable, lo que impedía ejercitar acciones como las que lleva a efecto la parte. Las acciones de Banco Popular fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos en el derecho de la Unión Europea ( Reglamento 806/2014) y por la ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión. Invocaba expresamente el artículo 37.2 de la Ley 11/2015 dispone que 'en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'.Alega la demandada que por una serie de circunstancias muchos clientes retiraron masivamente los fondos que tenían depositados en la entidad, hasta el punto de que se retiraron miles de millones de euros en sólo unos días, de tal manera que el Banco perdió gran parte de su capitalización bursátil como consecuencia del desplome de la acción que se situó como la peor del Ibex 35 por capitalización. Ello provocó que en aplicación de los instrumentos normativos europeos y nacionales aprobados en su momento, la JUR acordara la resolución de la Entidad el 7 de junio, decisión que fue ejecutada por el FROB ese mismo día. Dichos factores, señala, no eran previsibles en el momento de la elaboración de los estados financieros intermedios del año 2016 que fueron los que se emplearon para la elaboración del folleto de ampliación de capital. El dispositivo de resolución estableció la amortización de todas las acciones, la conversión de acciones y la posterior amortización de los instrumentos de capital de nivel uno (bonos contingentemente convertibles) y la conversión en acciones del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel dos (obligaciones subordinadas) y que las acciones en las que se convirtieron esos instrumentos de capital de nivel dos fueron las que se vendieron a Banco Santander, S. A., por cuenta de sus anteriores titulares y como consecuencia de esa resolución administrativa, los actores dejaron de ser titulares de las acciones en las que habían invertido; en contrapartida, indica, que se garantizó la seguridad de los depositantes, la continuidad de la actividad de la entidad y la ausencia de impacto en las finanzas públicas y los intereses generales

Entiende la parte demandada que las acciones ejercitadas por los actores deben ser desestimadas, respecto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por cuanto la normativa general del Código Civil sólo opera de forma supletoria en la contratación mercantil para el supuesto de que la situación no se encontrará regulada en el Código de Comercio con las leyes mercantiles especiales, siendo el caso que la normativa mercantil especial contempla una acción específica, con consecuencias también distintas, ante casos como el que ocupa (arte 38.3 de la LMV). En cualquier caso, entiende la demandada que no cabría calificar la situación de hecho que se examina cómo error invalidante del consentimiento ya que ese error en ningún caso recaería sobre un elemento esencial, como son las acciones de Banco Popular adquiridas por la parte demandante, teniendo en cuenta que el valor de un bien no forma parte de su esencia sino que es un factor contingente y oscilante.

En cuanto a la acción indemnizatoria ejercitada de forma subsidiaria entiende que no concurre ninguno de los presupuestos exigidos para ello, ya que la aprobación de las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes al ejercicio del año 2016 no provocó ningún daño, como lo prueba la evolución de la cotización de la propia acción, existiendo una ausencia de relación de causalidad que impediría la generación de responsabilidad en la demandada Concluye que el Banco Popular en ningún momento incumplió las obligaciones dimanantes los preceptos de la ley del mercado de valores (LMV) ya que la información contenida en la información pública puesta a disposición del mercado con ocasión de la ampliación de capital, así como posteriormente, reflejaba fielmente la situación de la entidad en ese momento. Y por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.

Dictada sentencia estimatoria ha interpuesto recurso la parte actora interesando la revocación de dicha resolución y la absolviendo a mi representada de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en primera y segunda instancia. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-En la sentencia dictada se ha apreciado que concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada por lo que procede la declaración de nulidad del contrato.

La demandada había articulado el recurso alegando error en la valoración de la prueba, entendía que era la parte actora la que había de acreditar la falsedad o inexactitud de la información, no la demandada la que tenía de probar la veracidad y exactitud. La resolución de la entidad tuvo su causa en una crisis de liquidez provocada por una retirada masiva depósitos imposibles de prever un año antes no por crisis de solvencia no es cierto que la decisión de resolución de BANCO POPULAR adoptada por la JUR el 7 de junio de 2017 constituyese el epílogo de un proceso gradual de deterioro de la entidad conocido o susceptible de ser previsto en el momento de la publicación del folleto un año antes. Por otra parte alegó incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al contenido del folleto de emisión: el folleto reflejaba fielmente la imagen de la entidad en el momento de su elaboración y publicación.

Este Tribunal atendida la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, Asunto C410/20, cuya resolución tendría efecto directo sobre el objeto del presente rollo de apelación, acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta tanto no fuera resuelta la referida cuestión prejudicial. Seguidamente tras haber recaído sentencia en la cuestión prejudicial, esta Sección se ha pronunciado sobre un asunto similar en la Sentencia recaída con fecha 15 de junio de 2022. rollo de apelación 5183/2020 en la que expresabamos que la cuestión prejudicial venía planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña en los siguientes términos:

1. Si las reglas aplicables a la disolución de entidades conforme a la la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión relativas a pérdidas soportadas por los accionistas, recapitalización interna y amortización y conversión de instrumentos de capital, se oponen al derecho a indemnización de los accionistas que hubiesen suscrito una ampliación de capital con oferta pública propuesta por el banco el año anterior a su disolución, en caso de que el folleto sea defectuoso -derecho que deriva de la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

2. Si la normativa aplicable a la disolución se opone a las consecuencias (restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses) de la declaración judicial de la nulidad del contrato de suscripción de acciones - resultado de las acciones judiciales emprendidas con posterioridad a dicha disolución- debido al dolo o error del que supuestamente fueron víctimas los accionistas como consecuencia de la información inexacta contenida en el folleto.

El TJUE dictó sentencia el 5 de mayo pasado en la que declara: 'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.'

Ha de entenderse por tanto de aplicación prevalente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que transpone la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

En la Exposición de Motivos de la Ley se lee:'El Capítulo VI se destina a la llamada recapitalización interna. Se trata de una novedad muy sustantiva entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es, como ya se avanzó, minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

La gran novedad de este instrumento, tal y como se regula en la Ley, es que permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores.'

A los efectos pretendidos el art. 37 de la Ley establece:

'Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

5. Cuando el FROB reduzca solo en parte el importe principal o el importe pendiente de un pasivo admisible, la extinción de este y del instrumento o acuerdo que lo hubiere creado se producirá solo en la misma medida en que se reduzca el importe y sin perjuicio de cualquier modificación de las condiciones de los mismos que pudiera adoptar el FROB en virtud de las competencias que tiene atribuidas.

6. Cuando la amortización o conversión de instrumentos de capital o la aplicación del instrumento de recapitalización den lugar a la adquisición o el incremento de una participación cualificada en una entidad, la evaluación requerida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, se llevará a cabo en un plazo no superior a 5 días hábiles.'

De lo anteriormente expuesto resulta que la actora carece de legitimación activa para exigir indemnización alguna a Banco de Santander, excepción que puede ser apreciada de oficio, dado su carácter de Orden Público y así el T.S. en su sentencia de 11 de octubre de 2.021 dice:'Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

'[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)' ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)', con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base'.

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:

'La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada' [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )'.

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que 'esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )'.

En cuanto a los argumentos opuestos por la apelada, carecen de virtualidad para enervar el tenor claro de la Ley y de la sentencia del TJUE, de los que se concluye que en caso de que una entidad sea objeto de resolución los accionistas no pueden exigir indemnización alguna, cosa que la sentencia del Tribunal Europeo extiende a las acciones de nulidad por vicio de consentimiento y la petición de la restitución de prestaciones que de ellas deriva.

Efectivamente la Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB y se presentaron multitud de reclamaciones pero el T.S., precisamente en la sentencia que menciona la apelada de 3 de junio de 2.019 reconocía que su art. 49.2 impedía a los perjudicados reclamar indemnización de daños y perjuicios, dejando a salvo el posible ejercicio de las acciones de nulidad.

Por último los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores son de plena aplicación salvo en los supuestos de resolución de la entidad, pues cuando la resolución se produce ha de entrar en juego la normativa específica contenida en el art. 37 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Ello se extiende a las acciones ejercitadas en la demanda, las de anulabilidad por error o vicio en el consentimiento, de la que nacería el derecho a la restitución, y la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual artículo 35 ter LMV, actual artículo 124 del TRLMV y art 1902 del C Civil de la que nacería la obligación de reparar el daño. Tal y como expresamente declara el TJUE en la sentencia recaída la imposibilidad de reclamar se extiende a los dos tipos de acciones. La obligación no sería preexistente sino que en ambos casos es preciso que exista una sentencia que declare la nulidad del contrato por vicio del consentimiento o la infracción de las normas relativas a la información financiera suministrada al inversor y la consiguiente obligación de indemnizar se quiere decir con ello que la obligación no nace sino cuando así se declara en una sentencia firme lo que en este caso no ha ocurrido.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en su integridad.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del mismo ( art. 398 de la LEC) y tampoco se va hacer condena en cuanto a las costas de primera instancia al actor apelado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1, dado que al tiempo de interposición de la demanda el asunto presentaba serias dudas de derecho que llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial a que se ha hecho referencia ante el TJUE, dudas que no han quedado despejadas hasta que éste ha dictado la sentencia de 5 de mayo de 2022.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla, en el juicio ordinario núm. 1621/18 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida y en su lugar acordar desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Aurelia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., absolviendo a éste de todas las pretensiones comprendidas en aquélla, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de la Primera Instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 11441 19.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones digitales al Juzgado de procedencia con copia auténtica esta resolución, vía telemática, para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos/as Señores/as magistrados/as integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.