Sentencia CIVIL Nº 307/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 304/2020 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL

Secci ón Primera

ALBAC ETE

Apelación Civil nº 304 /2020

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ordinario de Contratación nº 454/19.

APELANTE: LIBERBANK, S.A.

Procurador: D. Ana Luisa Gómez Castelló

APELADO: D. Bernardino

Procurador: Dª Mª Jesús Alfaro Ponce

S E N T E N C I A NUM. 307/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a trece de junio de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 454/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Bernardino contra LIBERBANK, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2019 por el Magistrado-Juez titular de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de mayo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda formulada por D. Bernardino contra Liberbank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que limita el tipo de interés al cuatro por ciento de la escritura de compraventa con subrogación, modificación de tipo de interés, ampliación de capital y condiciones de hipoteca joven de fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis, y debo condenar y condeno a la demandada a a estar y pasar por esa declaración, a recalcular las cuotas hipotecarias, a abonar al demandante las sumas indebidamente cobradas por virtud de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes desde cada cobro, y al pago de las costas procesales. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado LIBERBANK, S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. Ana Luisa Gómez Castelló, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante D. Bernardino, representado por la Procurador Dª. Mª Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado D. Gabriel Ponce Candela, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-LIBERBANK S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, sentencia que estimó la demanda interpuesta por D. Bernardino y declaró la nulidad de la cláusula que limita el tipo de interés al 4% de la escritura de compraventa con subrogación, modificación de tipo de interés, ampliación de capital y condiciones de hipoteca joven de fecha 21 de diciembre de 2006, condenándole a estar y pasar por esa declaración, a recalcular las cuotas hipotecarias, a abonar al demandante las sumas indebidamente cobradas por virtud de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes desde cada cobro, y al pago de las costas procesales. LIBERBANK suplica la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que declare válida la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo, ello con imposición al demandante de las costas del procedimiento en ambas instancias.

D. Bernardino se opuso al recurso rebatiendo sus argumentos y solicitando su desestimación, así como la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado con imposición al banco apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso combate la condición de consumidor del demandante. Afirma LIBERBANK que, si bien no pone en duda que el actor haya fijado su residencia habitual en la vivienda hipotecada por el préstamo objeto de la presente litis, ello no es óbice para reconocer su perfil profesional, así como el carácter especulativo de la promoción llevada a cabo por éste. Asegura que el apelado compaginó su empleo como funcionario con su participación en tres mercantiles distintas, y ejerciendo como apoderado de la sociedad CUARTERO TENDERO, S.L., que fue de la que adquirió la vivienda. Llama la atención sobre el hecho de que el precio de la venta fue de 120.000 euros, de los cuales 54.026,20 euros fueron entregados en metálico directamente a la promotora, subrogándose el adquirente en el préstamo promotor por la cuantía de 75.973,80 euros. Y aun así, el capital del préstamo otorgado fue ampliado hasta la cuantía de 200.000 euros, sin que haya quedado acreditado el destino de esa ampliación. Resultando obvio que el precio pagado a la propia promotora, por ser el demandante socio de la misma, redundaba en su propio beneficio. En conclusión, la actora constituyó una mercantil, precisamente para llevar a cabo su actividad de promoción inmobiliaria, con los beneficios que ello le supuso, y sin que los detalles de la propia actividad pudieran resultarle ajenos, pues tal y como consta debidamente acreditado, el demandante intervino en la concesión del préstamo promotor por el que obtuvieron la financiación necesaria para llevar su proyecto, sin que por lo tanto pudiera desconocer los términos del mismo cuando se subrogó en él.

El motivo debe ser desestimado. Como dice la STS 364/2016, de 3 de junio, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación yno las condiciones subjetivas del contratante, destino que debe ser de consumo privado o particular, ajeno a su actividad profesional, pues como dice la STJUE de 25 de enero de 2018 ' ...sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 , EU:C:2005:32 , apartado 36) '.

En el caso que nos ocupa, la propia escritura pública de compraventa revela que D. Bernardino adquiere el inmueble para su uso como primera vivienda, extremo que el banco apelante no discute. Que en ese negocio jurídico la vendedora fuese una mercantil de la que el comprador era socio no le priva sin más de la condición de consumidor en el contrato pues la posición jurídica que debe analizarse para calificar su cualidad es la de comprador. Y cuando compró esa vivienda no lo era para el desarrollo en ella de una actividad empresarial o profesional, sino para residir en ella de modo permanente, para satisfacer sus propias necesidades de habitación, para desarrollar en ella su vida privada. Como se dice en la sentencia recurrida, el demandante es funcionario público, y la testifical de su hermano y de su asesor fiscal revela de modo suficiente que la mercantil CUARTERO TENDERO S.L. únicamente realizó dos promociones inmobiliarias en dos solares familiares, sin que se haya probado que el demandante se dedicara a la actividad empresarial de promoción inmobiliaria, ni a cualquier otra. En todo caso, importa recordar que el préstamo lo fue por un total de 200.000 euros de modo que, atendido el precio de la compraventa, 120.000 euros, el máximo que el prestatario podría haber destinado a otra finalidad distinta de su consumo privado serían 80.000 euros, un 40% del total. Nos encontraríamos en tal caso ante un préstamo mixto, esto es, de aquellos en que el destino principal del préstamo fue el personal, sin perjuicio que de manera complementaria también tuviera un destino profesional, pero siendo la finalidad primordial la primera. Siendo que, como se indica en el reciente Auto del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022, el reconocimiento al prestatario de la condición de consumidor en estos casos ' se ajusta al sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial que establece que, en los contratos de doble finalidad, si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y valoración de la prueba, el contratante deberá ser considerado como consumidor. Que se manifiesta entre otras en SSTS 224/2017 de 5 de abril (EDJ 2017/37049) con cita de las SSTJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto c-110/14 ) (EDJ 2015/145407), ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcau ) '.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso se invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, con vulneración de los arts. 218.2 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello porque según el banco apelante la cláusula suelo controvertida superaba los controles de inclusión y transparencia exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Afirma LIBERBANK que el actor, apoderado de la mercantil transmitente en cuyo préstamo hipotecario se subrogaba, intervino en la propia escritura de préstamo original en la que se fijó el tipo mínimo al 4%. De la propia lectura de la cláusula enjuiciada, enunciada entre las modificaciones de las condiciones del préstamo pactadas en origen por las partes, manteniéndose el mismo límite a la variabilidad que ya fue fijado en la escritura de préstamo promotor, se concluye que no se trata de una cláusula de lectura ininteligible que sólo un experimentado inversor sea capaz de detectar. Nos encontramos ante una cláusula escrita de manera tan clara y simple, que cualquiera (con independencia de su perfil profesional) es capaz de entender. En definitiva, no se trata de una cláusula de carácter ilegible, ambiguo, oscuro e incomprensible como indica el art. 7.6 de la LCGC. Por ello considera que el contrato litigioso cumple con todos los requisitos para superar el control de inclusión en los términos indicados por el Alto Tribunal. En cuanto al filtro de transparencia, afirma que aportó junto a su escrito de contestación, como Documento 2, informe de cargos del prestatario, en el que se reflejaba su condición de apoderado de la mercantil CUARTERO TENDERO S.L., transmitente del inmueble adquirido por el mismo. Y como Documento 3, informe de la meritada mercantil en el que se recogía el objeto social de la misma, siendo precisamente el de la promoción inmobiliaria. Se aportaba asimismo, como Documento 4 de la Contestación, escritura del préstamo promotor en la que intervino el demandante en representación de la mercantil 'CUARTERO TENDERO, S.L.', en calidad de apoderado de la misma. Quedando por tanto debidamente acreditada tanto la actividad profesional de la actora como su conocimiento y experiencia en este tipo de contratos. Conocía, al momento de subrogarse en el préstamo hipotecario, las condiciones del mismo, y ello, no solo porque desde la entidad se le comunicaran, sino porque ya intervino en el préstamo promotor en el que se fijó el tipo mínimo al 4%. Tipo que no fue modificado con ocasión de la subrogación y que, por lo tanto, no podía desconocer en modo alguno.

El motivo se desestima. Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:

1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'),y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que ' la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe'(p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto'(p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, ' teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto',y que '(s)i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, es cierto que la cláusula es clara en su contenido gramatical ya que dice así' El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual ', términos comprensibles para cualquier persona con una cultura bancaria media. Lo que permitiría considerar superado el control de inclusión o incorporación. Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible al adherente que se subrogaba en el préstamo promotor, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés. Ello nos conduce a examinar la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información al Sr. Bernardino. Dicha prueba se limitó a la documental y, de ella, por sí misma, no resulta desde luego prueba de la superación de ese control de transparencia reforzado. No lo acredita la existencia de una oferta vinculante porque la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que esta entrega no equivale sin más a existencia de información. Ya la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de Septiembre, rechazaba que la oferta vinculante sirva por sí sola como prueba de transparencia señalando 'En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante . Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias , ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.Y en términos similares se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018, que nos dice 'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza '.

Y tampoco la intervención notarial, a la que el banco también parece ofrecer singular importancia, sirve para tener por acreditado este requisito. Ya desde en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2.014 se vino a rechazar valor probatorio a dicha práctica ya que ello no suple el deber de explicación y transparencia de las entidades ante los usuarios señalando que '... la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '. Y es que la información fehaciente y exhaustiva exigida legalmente debe facilitarse al consumidor mucho antes de llegar a la Notaría, en la fase de tratos previos entre entidad financiera y cliente, permitiendo al mismo disponer de un plazo de tiempo suficiente para reflexionar adecuadamente su decisión, no obligando al mismo a tomarla apresuradamente al momento de la firma de la escritura pública, sin que desde luego la negociación individual y la información requerida legalmente pueda deducirse de la mera lectura escritura de préstamo hipotecario. También sobre la intervención del Notario en cuanto a la transparencia de los préstamos hipotecarios se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 593/2017, lo siguiente: 'También considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509), la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845), llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario , al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar '.

Por lo demás, la abusividad de la cláusula no ofrece dudas pues, como dice la repetida STS de 9 de mayo de 2013, de su contenido resulta claro que da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja, frustrando las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, de modo que el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza.

Por último, también debemos rechazar la alegación del banco apelante que pretende fundar la transparencia de la cláusula respecto del Sr. Bernardino por su condición de socio o apoderado de la mercantil vendedora de la vivienda, condición que le conferiría un perfecto conocimiento de la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No compartimos el argumento. La prueba practicada ha acreditado que D. Bernardino ni siquiera se dedica profesionalmente a la promoción inmobiliaria, sino que es funcionario, ingeniero técnico agrícola dedicado a la explotación de fincas agrícolas. No es un experto en la materia bancaria o financiera ( como sería un comercial de préstamos bancarios, un economista especializado en productos financieros o cualquier otro profesional al que se presuma un conocimiento cierto sobre estos ), única condición que permitiría presumir ese conocimiento. Además, según refirió el testigo Sr. Marcial, asesor de la mercantil CUARTERO TENDERO S.L. desde el año 2006, la actividad de la empresa es meramente agrícola y que en modo alguno cabe considerar al demandante o a su hermano ( administrador único de la mercantil ) como expertos en financiación inmobiliaria. Por último, es obligado destacar que en el contrato de préstamo a promotor D. Bernardino ni siquiera intervino como administrador de la mercantil, sino que se limitó a intervenir como avalista.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina que las costas procesales causadas en la alzada deban ser abonadas por el banco recurrente conforme al art. 398.1 de la LEC

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Luisa Gómez Castello, actuando en representación de LIBERBANK S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en autos de Procedimiento Ordinario 454/2019, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.