Sentencia CIVIL Nº 307/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 154/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 154/18.
Nº Procd. Civil: : 604/16
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora Tipo de asunto: ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 307
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA. Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ...
Dª ANA DESCALZO PINO.....
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En la ciudad de ZAMORA, a 16 de noviembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
Ordinario nº 604/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 154/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA,S.A.U., representada por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ,
y dirigida por el/la Letrada Dª. Mª TERESA FLOR ORTIZ, y de otra como apelados, D. Matías y Dª Lucía ,
representados por el/la Procuradora D. Mª TERESA MESONERO HERRERO, y dirigidos por el/la Letrado
D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ sobre participaciones preferentes y canje.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2017, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Mesonero Herrero, en nombre y representación de Dª. Lucía y D. Matías contra Banco CEISS, representados por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, con los siguientes pronunciamientos: Declaro nulo de pleno derecho el contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 27 de abril de 2009, suscrito entre actores y demandada, por concurrir el vicio del error en el consentimiento.

Condeno a la entidad Banco CEISS a pagar a los demandantes la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 EUROS) en concepto de principal, más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la respectiva orden hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv. Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de dichas participaciones se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar a los demandantes, en la forma expresada en el Fundamento Sexto de la presente Sentencia.

Con expresa condena en costas para la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de noviembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de esta resolución, el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Banco CEISS SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora, de fecha 13 de octubre de 2017, en la que se estimó la demanda formulada la Procuradora Sra. Mesonero Herrero, en nombre y representación de Dª. Lucía y D. Matías contra Banco CEISS, representados por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, con los siguientes pronunciamientos: Declaró nulo de pleno derecho el contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 27 de abril de 2009, suscrito entre actores y demandada, por concurrir el vicio del error en el consentimiento y condenó a la entidad Banco CEISS a pagar a los demandantes la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 EUROS) en concepto de principal, más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la respectiva orden hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv. Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de dichas participaciones se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar a los demandantes, en la forma expresada en el Fundamento Sexto de la presente Sentencia. Con expresa condena en costas para la parte demandada.

En el recurso de apelación se mantiene la concurrencia de: A) falta de legitimación activa o falta de acción por parte del actor por: 1) no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos, citándose en ese sentido distintas Sentencias de la Sección 9ª de Audiencia Provincial de Valencia y de la 8ª de Alicante, así como la de Burgos, sección tercera de 13 de abril de 2.015, recurso 46/2015; 2) renuncia expresa al ejercicio de acciones; 3) Improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; C) error en la valoración de la prueba en relación a la falta de acreditación por parte de los actores de la concurrencia de error en el consentimiento y cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información; E) Incorrecta aplicación de los artículos 1100, 1101 y 1303 en cuanto a los intereses y la imposición de costas.

Por su parte las demandantes interesaron la confirmación de la Sentencia de instancia, reiterándose en los fundamentos contenidos en la demanda y en la sentencia, con cita de Sentencias de esta Audiencia Provincial y de otras de nuestro Estado.



SEGUNDO . - FALTA DE ACCIÓN, FALTA DE OBJETO Y FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

Como ha sucedido en otros procedimientos con idéntico objeto, en realidad y aunque en el recurso se expongan como motivos diferentes ambos motivos tienen que tener un tratamiento conjunto, porque la falta de acción y la falta de legitimación activa ad causam, al estar basadas en unos mismos hechos, como son el canje obligatorio y posterior suscripción de Bonos de Unicaja y la renuncia al ejercicio de acciones efectuada por el demandante.

Sobre estas alegaciones y con independencia de los pronunciamientos que se contengan en resoluciones de otras Audiencias Provinciales, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, en sentido desestimatorio, entre otras y como más recientes las Sentencias de fecha 12-7-2018, 28-6-2018, 15 de junio de 2018, 25 de abril de 2017 y la de fecha 23 de marzo de 2017 y en esta última se citan las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015, en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el Frob y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las participaciones preferentes y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes o el final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes y subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un ' experto independiente designado por el FROB ycon arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia a voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014, en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto, y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y los posteriores canjes, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.



TERCERO .- INCUMPLIMIENTO DE LA RECURRENTE DE SUS OBLIGACIONES E IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES.

Ambos motivos de recurso han sido resueltos por esta Audiencia Provincial de forma reiterada, también, por lo que debemos remitirnos a las resoluciones de todos los recursos de apelación interpuestos por la propia recurrente, por lo que sólo debemos añadir que la nulidad se declara por la existencia de error en el consentimiento y que en la propia Sentencia recurrida se exponen tanto las características del producto comercializado, como la falta de una información correcta y adecuada de sus características y sus riesgos, siendo la prueba documental aportada por la parte, insuficiente a los efecto de prueba de la concurrencia de un consentimiento válido y eficaz y no viciado por el error, sin que en esta instancia se haya puesto de manifiesto la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

La insistencia por parte de la recurrente en las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto de que tratamos, en reproducción literal de recursos en la misma materia y por la misma entidad, ya fue desestimada de forma motivada por la Sentencia de instancia en la que se pone de manifiesto que el resultado del test de conveniencia fue el de que el producto no era conveniente para los demandantes, que no consta que se entregara el folleto resumen explicativo del producto en el que estaban invirtiendo sus ahorros, ni que el empleado explicara correctamente, de forma entendible y respecto de todas las características del producto, en tanto en cuanto sus manifestaciones no pueden ser valoradas en atención a que estamos hablando de un testimonio de un empleado de la propia demandada respecto de su propio trabajo, por lo que el interés en el procedimiento es evidente.

De esta forma, ratificamos la valoración llevada a cabo en la Sentencia de instancia y concluimos de igual modo que en ella, que no se ha acreditado que se llevara a cabo el test de idoneidad, ni que se entregara el folleto explicativo, ni que se informara de forma comprensible de las características del producto y de los riesgos de la inversión y, por tanto, el incumplimiento por su parte resulta evidenciado.

Respecto de los efectos de la nulidad, haremos referencia a la reciente Sentencia del TS de 4 de mayo de 2017, en el sentido de que: ' La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.' En este caso concreto, la documentación relativa al producto comercializado es idéntica a los otros múltiples casos presentados por esta misma entidad, es decir, unas órdenes de valores en las que se contiene una información sobre riesgos genérica que hace referencia a productos que nada tienen que ver con los que son objeto del procedimiento, un test en blanco en el que el impreso, elaborado unilateralmente por la entidad, recoge que el cliente se niega a dar la información por los que la entidad no puede evaluar la idoneidad del producto, no existe ni una sola prueba de que la entidad entregara el folleto, lo explicara debidamente con distintos escenarios, etc... y además y viendo las instrucciones que se daban al personal de las entidades para comercializar el producto es más que evidente que la explicación no podría contener todos los requisitos que la información para la comercialización de este tipo de productos se exige.



CUARTO . - ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Sigue manteniendo la apelante, que se ha valorado erróneamente la prueba respecto de la concurrencia de error en el consentimiento, haciendo referencia a los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para su apreciación haciendo hincapié en que la carga de la prueba corresponde a los actores y señalando que los mismos conocían las características del producto, alegación que debe decaer en tanto en cuanto se ha considerado anteriormente que la información recibida no era apta para la formación del consentimiento de los contratantes.

Por otra parte, se hace referencia a que el error era inevitable y a que los apelados pudieron conocer los riesgos de la operación que estaban contratando. Esta alegación parte, como la anterior, de que la información facilitada era la adecuada y, por tanto, si se considera que la misma no lo era la conclusión es la desestimación.



QUINTO . - INTERESES.

La declaración de nulidad implica la íntegra restitución de prestaciones que la sentencia acuerda y las sumas a reintegrarse a ambas partes lo serán con el interés legal devengado desde la fecha de los respectivos abonos, extremo este en el que debe estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo recogido en la STS citada al final del fundamento tercero.



SEXTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación, salvo en lo relativo a los intereses legales y a pesar de ello, debe mantenerse la imposición a la recurrente de las costas en la primera instancia y en esta apelación dado que la desestimación es sustancial y ese pronunciamiento pudo realizase a través de la vía de la aclaración y complemento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. y la Jurisprudencia que los interpreta.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora, de fecha 13 de octubre de 2017, salvo en lo relativo a los intereses legales, confirmamos la sentencia recurrida salvo en cuanto a que las cantidades a compensar por los rendimientos obtenidos por los producto de que se trata deberán devengar el interés legal desde la fecha del abono, con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Al notificar esta Sentencia a las partes, hágase saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.