Sentencia CIVIL Nº 306/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 363/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120188004728
Recurso de apelación 363/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 2/2018
Parte recurrente: Emilia
Procuradora: Esther Sirvent Carbonell
Abogado: Jaume Bosch Coll
Parte recurrida: Rodolfo
Procuradora: Maria Dolors Soler Riera
Abogado: Maria Mercè Serrano Riera
SENTENCIA Nº 306/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 26 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 2/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Emilia contra la Sentencia nº 108, de 27 de noviembre de 2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Maria Dolors Soler Riera, en nombre y representación de Rodolfo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Emilia en este procedimiento. En consecuencia, mantengo la vigencia de las medidas apobadas por Senencia 28/2016 No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de consideración necesaria.- 1.- Dª Emilia interpuso demanda de modificación de medidas dictadas en proceso de familia, frente a D. Rodolfo .

2.- En Sentencia de 20/4/2016 , dictada en proceso sobre guarda y custodia y por acuerdo de las partes, se acordó que la patria potestad sería ejercitada de manera conjunto, se encomendó la guarda de la menor a la madre y se fijó un sistema de estancias del padre con la menor Penélope : cada miércoles desde la salida del Colegio hasta su entrada al día siguiente, fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. Se estableció un sistema de comunicación telefónica progenitor padre-hija y un sistema de información sobre todas las circunstancias de la menor.

Como pensión de alimentos se señaló al progenitor padre la suma de 180 euros al mes, más el 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de la menor.

3.- La demanda invocaba un incumplimiento reiterado del demandado del sistema de guarda acordado, imputable, según la demandante, al trabajo de aquel, que le ocupa todos los días y fines de semana, con un horario muy variable. Todo ello suponía, para la demandante, que la menor deba estar al cuidado de la abuela materna durante el periodo de vacaciones.

4.- La menor cuenta con 4 años edad, por lo que, según la demanda, nunca había estado más de 7 días sin la compañía de su madre.

Por todo lo anterior, los progenitores pactaron unas medidas de mutuo acuerdo que fueron firmadas el 26 de Junio de 2017 en el que se acordó el siguiente sistema de estancias con el padre: Los jueves alternos desde las 18,30 h, o bien de entre las 10 y 10,30 h, según el horario laboral del padre hasta las 20 h del domingo.

' Fines de semana alternos, una vez se inicie la escolarización de la menor, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo siguiente a las 20.h. Si no lo permite el trabajo del padre, la estancia lo sería entre las 10 y 10,30 h del sábado. (Sic) En vacaciones de Navidad la mitad de cada uno de los periodos siguientes: 1) Desde las 10.00 h del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 20,00h del día 30 de diciembre.

2) Desde el momento anterior hasta las 20.00 h del día anterior a la vuelta al Colegio.

En Semana Santa la mitad del tiempo con cada uno de los progenitores, dividiéndose en dos el tiempo de vacaciones (sic).

En Verano (desde san Juan, 23 de junio, al 11 de septiembre) (sic).

Mientras la menor tenga menos de 4 años de edad, pasará una semana con cada uno de los progenitores. Una vez haya cumplido los 4 años, seguirá pasando una semana con cada uno de los progenitores hasta la mayoría de edad para evitar posibles cambios emocionales (sic) '.

5.- Relata la demanda, que la madre se quedó en situación de paro laboral a partir del verano de 2017, por lo que recibe una pensión de 430,20€ al mes.

6.- Se alude a que la menor, a medida que se va haciendo años, aumentan sus necesidades de todo tipo.

7.- Por todo lo expuesto se solicitaba: a.- Mantener el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, con un sistema monoparental de guarda en la persona de la madre.

b.- Régimen de visitas y comunicación de fines de semana alternos para el padre, desde la salida del Colegio el viernes por la tarde hasta las 20,00h del domingo siguiente. Si por razones laborales no es posible ese periodo, se recogería a la menor el sábado entre las 10 y 10,30 h.

La recogida y entrega se hará siempre en el domicilio que ostente la madre.

- Navidad, Semana Santa y Verano según lo pactado por las partes.

El cumpleaños de la menor lo pasará de forma alternativa un año con cada progenitor.

Los viajes al extranjero con la menor deberán ser comunicados al progenitor que no tenga consigo a la menor.

c.- Pensión por alimentos +, la suma de 350€ al mes a cargo del padre.

8.- En la contestación a la demanda, el progenitor padre solicitaba la desestimación integra de la demanda por entender que no concurría ningún cambio de circunstancias merecedor de las pretensiones de la progenitora madre.

9.- La Sentencia dictada desestima la demanda en su integridad, por entender que la situación laboral de los progenitores no ha variado desde el año 2016 en que se dictó la Sentencia que se pretende modificar, tampoco se acreditan unas mayores necesidades económicas de la menor, sin que el transcurso de dos años haga presumir lo contrario y respecto al cumpleaños de la menor, ningún impedimento hay para que lo pueda celebrar con sus amigos con independencia del momento de estancia con uno de los progenitores.

10.- Formula recurso la demandante y se opone el demandado y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Desestimación del recurso. No acreditación de cambio de circunstancias.

El art. 233,7.1º CCCat exige para que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial puedan modificarse, mediante una resolución judicial posterior, que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Las SSTSJCatalunya 48/2012 de 26 de julio y 5/2014 de 9 de enero, dicen: ' Esta misma Sala ha declarado, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo.

También hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aún sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla. ' Aplicando los anteriores paramentaros jurisprudenciales señalados impiden que se estime el recurso e impone confirmar el criterio de la primera instancia.

En efecto, la demanda rectora invoca, como circunstancia con potencialidad modificadora de lo acordado en anterior Sentencia de 2016, un cambio sustancial en el trabajo del padre, con un horario que lo hace incompatible para seguir con el sistema de relaciones parentales con la menor e imputa a esta circunstancia un incumplimiento por parte del padre del sistema de relación de estancias del mismo con la menor. Sin embargo no se acredita en absoluto ni el trabajo anterior del padre como tampoco el actual, limitándose la demandante a aportar un conjunto de emails cruzados entre los progenitores que nada acredita respecto al cambio de circunstancias, salvo una situación de mala relación entre los progenitores.

Por lo que respecta a la menor, tampoco se aporta ni certificado de nacimiento u otro documento de donde deducir la edad, estando las partes de acuerdo de que en 2017 la menor contaba con 4 años, y tampoco se acredita el centro escolar al que acude, ni los gastos que origina, como tampoco se acreditan los ingresos de los padres en el año 2016 y en la actualidad.

En definitiva, la orfandad probatoria es total en todos los órdenes y la misma situación se reitera en el recurso, donde se vuelve a reiterar los mismos motivos, y se alegan circunstancias fácticas sin prueba ninguna.

Se halla la Sala ante la misma situación de ausencia probatoria que la que tuvo la Juzgadora 'a quo'.

Tampoco se infiere de lo actuado razones para alumbrar alguna decisión nueva en orden a la menor.

De otro lado el documento de mutuo acuerdo que firmaron las partes, de fecha 26 de junio 2017 (documento nº 10 de la demanda), un año y dos meses de la primera Sentencia de 20 abril 2016 , se limita a reflejar un cambio en el sistema de estancias del padre con la menor, sin mención alguna a las necesidades de la menor y a la pensión compensatoria, habiéndose presentado la demanda rectora el 3 Enero 2018, seis meses después de aquel pacto.

Si todo lo anterior se pone en relación con el escaso tiempo transcurrido desde la Sentencia que se pretende modificar, un año y ocho meses, debemos de concluir con la recurrida en que no se ha acreditado ningún atisbo de cambio de circunstancias habidas desde la Sentencia del año 2016, y por el contrario, se ha acreditado de lo manifestado en los interrogatorios que las situaciones laborales siguen siendo las mismas que había en dicho año, sin que respecto de la menor, tampoco se alumbre circunstancias dignas de ser acogidas.



TERCERO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Emilia y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 27/11/2018 del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 dictada en proceso 2/18, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación para ante el TSJ Catalunya, si concurren los presupuestos procesales de aplicación en el término de veinte días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Emilia en este procedimiento. En consecuencia, mantengo la vigencia de las medidas aprobadas por Sentencia 28/2016.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones