Sentencia Civil Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 229/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00305/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30024 41 1 2013 0010794

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000548 /2013

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: ANTONIO AGUIRRE SOUBRIER

Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido: ALCON CARRILLO Y RUIZ S.L.

Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado: MARIA CARMEN TERUEL RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 229/16

Juicio Ordinario nº 548/13

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca

SENTENCIA Nº 305/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 25 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 548/13 -Rollo nº 229/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, entre las partes: como actor Alcón Carrillo Ruiz SL , representado por el/la Procurador/a D. Salvador Díaz González de Heredia y dirigido por el Letrado Dª Mª Carmen Teruel Ruiz, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Antonio Aguirre Soubrier y dirigido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga. En esta alzada actúan como apelante Banco de Santander SA y como apelado Alcón Carrillo Ruiz SL .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 548/13, se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2014 , aclarada por auto de fecha 6 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente después de la aclaración realizada: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz González de Heredia en nombre y representación de Alcón Carrillo Ruiz SL contra Banco de Santander SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguirre Soubrier, debo declarar y declaro: 1º.- Nulo de pleno derecho el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre la actora y Banco de Santander SA, documento nº 2 y 3 de la demanda, y en consecuencia quedan sin efecto las liquidaciones trimestrales practicadas a resultas del Swaps, debiendo cada parte contratante restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por las mismas, debiendo la actora devolver 760,42 euros y el Banco reintegrar 73.640,89 más intereses legales, debiendo la demandada reintegrar cualquier cantidad que como consecuencia de dicho producto se haya cargado en la cuenta del actor a partir de la fecha de interposición de la demanda. 2º.- Nulo el contrato de opción sobre divisa suscrito entre la demandante y la demandada, documento nº 6 de la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 9.999,90 euros, más los intereses legales, debiendo la demandada reintegrar cualquier cantidad que como consecuencia de dicho producto se haya cargado en la cuenta del actor a partir de la fecha de interposición de la demanda. Se condena, asimismo, a la demandada al pago de las costas causadas'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Banco de Santander SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Alcón Carrillo Ruiz SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 229/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de julio de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda formulada y se declara la nulidad de los contratos de permuta financiera y de opción de divisas concertados entre las partes, condenando a las partes a la devolución de las cantidades percibidas por dichos contratos.

En el extenso recurso de apelación se funda la impugnación de la sentencia apelada en los siguientes motivos: a) Infracción del artículo 1301 CC en relación con el plazo de caducidad de la acción ejercitada por los actores; b) Infracción de los artículos 1265 y 1266 CC en relación a la apreciación del error como vicio de consentimiento en los presentes contratos; c) Error en la valoración de las pruebas practicadas en relación a los documentos aportados a las actuaciones y las pruebas personales practicadas en juicio; d) Infracción de los artículos 1310 , 1311 y 1313 CC para la confirmación tácita de los contratos litigiosos y la doctrina de los actos propios; y e) Infracción del artículo 394 LEC en relación a la condena en costas de la primera instancia.

Por la parte actora y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación integra de la sentencia apelada con condena en costas de esta alzada.

Los concretos argumentos sostenidos por cada una de las partes se irán desarrollando en el examen de cada uno de los motivos de apelación planteados.

Segundo: Caducidad de la acción. Planteamiento de las partes.

El primer motivo de apelación que debe ser examinado es el relativo a la caducidad de la acción ejercitada por la parte actora. Entiende la recurrente que se ha infringido el artículo 1301 CC , pues dicho plazo debe computarse desde la fecha de la consumación de los diversos contratos, momento que coincide con la perfección del contrato, destacando la existencia de diversos criterios jurisprudenciales al respecto. Por ello acudiendo al contenido de la STS de 12 de enero de 2015 considera que es evidente que el día inicial para el cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato es el relativo a la supresión de la liquidación de los beneficios o del devengo de intereses, en cuanto fecha en la que se tuvo conocimiento de los riesgos del contrato. Por ello, siendo la primera liquidación negativa de fecha 1 de marzo de 2009 y la firma del contrato de opción sobre divisas el día 23 de abril de 2009, resulta evidente que planteada la demanda con fecha 15 de julio de 2013, la acción habría caducado y así debía de declarase.

La parte apelada se opone a dicho motivo y solicita su desestimación. En primer lugar entiende que la acción ejercitada es de nulidad de pleno derecho de ambos contratos y por ello no sometida a plazo alguno de prescripción ni de caducidad. En segundo lugar considera que estamos ante un contrato de tracto sucesivo cuyo plazo debe computarse desde su consumación y no desde su perfección, dada la necesidad de que la actora hubiera tenido un cabal conocimiento de los efectos del contrato para poder ejercitar la acción. Por último entiende que la aplicación de la doctrina emanada de la STS de 12 de enero de 2015 vendría a confirmar la correcta desestimación de la caducidad alegada por la demandada.

Tercero: Resolución del tribunal. Inexistencia de caducidad en la permuta financiera. Caducidad de la acción sobre la opción de divisas.

La cuestión relativa a la caducidad de la acción es un aspecto que ha sido tratado ampliamente en la abundante jurisprudencia que ha examinado la problemática derivada de la generalización de los contratos de permutas financieras o swap, pudiéndose considerar que actualmente existe una pacífica aceptación del carácter de plazo de caducidad de la previsión del artículo 1301 CC así como de la fecha de cómputo del citado plazo en los contratos de tracto sucesivo como ocurre con las permutas financieras.

La sentencia apelada aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ( STS núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento en atención al transcurso del plazo de caducidad previsto en el citado artículo 1301 CC .

En relación al aspecto esencial, esto es la interpretación de la expresión 'desde la consumación del contrato' que se contiene en el artículo 1301 CC en contratos de tracto sucesivo como son los de permuta financiera, tal aspecto ha sido claramente fijado en doctrina jurisprudencial desde la STS de Pleno nº 764/14, de 12 de enero de 2015 , posteriormente reiterada en otras resoluciones como las SSTS de 7 de julio o de 16 de septiembre de 2015 , partiendo de la necesidad de interpretar dicho concepto de acuerdo con la realidad social del momento en el que se aplica el mismo, tal como admite el artículo 3 CC . Señalan las citadas sentencias que '»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta misma doctrina es igualmente seguida por esta Audiencia Provincial pudiéndose citar como algunas de las más recientes resoluciones dictadas por esta misma sección sobre este aspecto de la caducidad de la acción de nulidad en los contratos de permuta financiera las sentencias nº 199/15, de 26 de mayo ; nº 160/16, de 3 de mayo (en la que se estima la caducidad alegada ) y la nº 182/16, de 16 de mayo . En atención a ello debe analizarse la concurrencia de las fechas y concretar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad a los efectos de apreciar su concurrencia o no.

La presente demanda fue presentada con fecha 15 de julio de 2013 y en la misma se pretendía la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 29 de febrero de 2008 (documento nº 3 de la demanda), así como un contrato de opción sobre divisas (documento nº 6 de la demanda), de fecha 23 de abril de 2009. Procede llevar a cabo un examen por separado de ambos contratos por no estar relacionados los mismos entre sí y estar dotados de plena autonomía.

Por lo que respecta al contrato de permuta financiera o swap y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada anteriormente, el día inicial de cómputo será aquel cuando se dio una comprensión real por el cliente de los riesgos y características del producto, lo que nos lleva a acudir al momento en el que se producen las primeras liquidaciones negativas. Si se examina el documento nº 7 de la demanda en el que se resumen las diferentes liquidaciones del contrato de permuta financiera hay que acudir a la fecha en la que se produce un saldo negativo para el cliente, entendido no como una primera liquidación negativa sino cuando el saldo del total de la operación, una vez descontados los cargos positivos inicialmente abonados por la entidad de crédito, comienza a ser negativo para el cliente y dicha tendencia se sigue manteniendo en el tiempo. El primer cargo negativo tiene lugar en la liquidación de fecha 3 de junio de 2009, por un importe de 3.545,84 €, pero la cuenta derivada del contrato seguía presentando un saldo positivo a favor de la mercantil actora, por lo que no puede decirse que en dicho momento se le hubiese producido un resultado negativo o perjudicial, pues el propio contrato ya advertía de la posible existencia de fluctuaciones positivas o negativas. Sin embargo tal tendencia ya no se da en la segunda de las liquidaciones negativas, de fecha 3 de septiembre de 2009 por importe de 4.280,11 €, momento a partir del cual el saldo del contrato de permuta financiera comenzó a ser claramente negativo y perjudicial para la empresa. Frente a liquidaciones positivas de escasa cuantía, salvo la de 3 de diciembre de 2008, la aparición de liquidaciones negativas de cierta importancia que se repiten ya en dos periodos de liquidación pactados, ya da muestras evidentes de la inadecuación del producto financiado para los efectos de cobertura pretendidos con la contratación. Además el legal representante de la parte actora reconoció en juicio que acudió a la oficina tanto en la primera liquidación positiva como en la primera negativa, en la que se le vino a informar que era se arreglaría el cargo negativo lo que, en atención a la relación de confianza existente y reconocida por ambas partes, justifica que no pueda tomarse en consideración la primera liquidación negativa sino la segunda pues sólo a partir de este momento se pudo apreciar la existencia del error y ejercitar la acción. Tomando, por tanto, la fecha del 3 de septiembre de 2009 y presentada la demanda el 15 de julio de 2013, ninguna duda cabe de que la acción no había caducado en relación con el contrato de permuta financiera.

En segundo lugar debe de examinarse la caducidad del contrato de opción sobre divisa de fecha 23 de abril de 2009 (documento nº 6 de la demanda). Tal como se define en el propio contrato (folio 95 de las actuaciones) es un instrumento que permite tomar una posición por apreciaciones del dólar norteamericano, de tal manera que el resultado final de la opción se conocerá en el momento en el que la liquidación se produzca bien por el ejercicio de la opción por parte del cliente o bien por el vencimiento pactado en el contrato. Ello implica que el desarrollo de este contrato no depende de actuación alguna del banco (no existen pactadas liquidaciones previas) sino del ejercicio de la opción por parte del cliente o el vencimiento normal del plazo contractual sin el ejercicio de tal opción. Ello supone que la perfección del contrato, a los efectos del artículo 1301 CC se produce a la fecha de la celebración del contrato, y ésta debe ser la fecha a tomar en consideración a los efectos del cómputo de la caducidad de la acción ejercitada. En consecuencia con lo razonado, no hay duda alguna de que en este contrato sí había caducado el plazo de ejercicio de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, pues firmado el contrato con fecha 23 de abril de 2009, cuando se presentó la demanda el 15 de julio de 2013 ya había pasado el plazo de cuatro años fijado en el artículo 1301 CC . Por ello procede estimar parcialmente este aspecto del recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad de este contrato de opción de divisas declarada en la sentencia apelada.

En todo caso hay que añadir que, aunque no se considerase caducada la acción, el resultado hubiera sido el mismo pues dado el contenido del contrato y la información en él contenida debe anticiparse que no se hubiera apreciado la existencia de ningún tipo de error en el consentimiento por la mercantil actora, pues era plenamente conocedora desde un primer momento de la posibilidad real de perder el importe íntegro de la prima abonada para su contratación, efecto producido en este caso sin ningún coste adicional para la mercantil, siendo claro el riesgo asumido en este contrato y fácilmente comprensible para cualquier persona sin necesidad de especiales conocimientos financieros.

Cuarto: Infracción del error como vicio del consentimiento. Planteamiento de las partes.

En relación a este motivo la parte apelante entiende que la sentencia apelada incurre en error en relación a la interpretación de los artículos 1265 y 1266 CC , omitiendo toda referencia a la relación de causalidad y al cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de error como vicio del consentimiento. Entiende que declarar el error sin explicar qué infracción determina la no aplicación de la presunción de validez de los contratos y la interpretación restrictiva de la apreciación del error, no justifica el carácter esencial del error, no valora correctamente los hechos probados a los efectos de la excusabilidad del error y no valora el nexo causal entre el fundamento del contrato y el error que se imputa. Entiende igualmente que existe un error patente en la valoración probatoria dada la falta de complejidad de los productos financieros contratados. Tampoco toma en consideración la dilatada experiencia del la mercantil actora en contratos bancarios, llevando a cabo a lo largo del extenso recurso una interpretación de las pruebas personales practicadas en el juicio oral.

La parte apelada se opone a estos motivos y solicita la desestimación de los mismos. Entiende que la sentencia no contiene omisión alguna dado que fundamenta las razones por las que existe el error en el consentimiento apreciado, tratándose de un error esencial, sin que se realizaran los test de conveniencia e idoneidad y con absoluta falta de información sobre los riesgos tal como se desprende del propio contrato. No afectó al error la falta de lectura de los contratos dada la ausencia de preparación financiera del legal representante de la mercantil actora. Considera que la apelante pretende llevar a cabo una nueva valoración de la prueba desde criterios subjetivos e interesados frente a la objetiva valoración judicial, pasando a examinar por su parte tanto la prueba documental como la personal practicada en las actuaciones, sin que de los mismos se desprende el conocimiento del funcionamiento de los productos financieros complejos o la contratación de dichos productos en las mismas condiciones que se dieron en los contratos impugnados, así como la falta de asesoramiento externo en estas concretas operaciones.

Quinto:Resolución del tribunal. Doctrina jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera y el error vicio de consentimiento.

Aunque formalmente se trata de dos motivos diferentes el de infracción de normas y el de error en la valoración de las pruebas, sin embargo ambos están íntimamente relacionados entre sí por lo que serán examinados y resueltos de forma conjunta.

Estos motivos constituyen la causa principal de impugnación de la sentencia apelada por parte de la entidad de crédito y que afecta al fondo del asunto debatido. Lo primero que hay que destacar es que el planteamiento de esta cuestión que se está llevando a cabo por los tribunales de justicia, en especial por el Tribunal Supremo es muy diferente al realizado por el recurrente en el recurso de apelación interpuesto, planteamiento que sin duda debe ser conocido (aunque no aceptado en legítima discrepancia de interpretación) por la entidad de crédito apelante al haber sido parte en muchos de los procedimientos en cuanto comercializadora de estos productos financieros. El planteamiento general parte de la declaración de nulidad de los contratos por error como vicio de consentimiento en aquellos casos en los que no se ha cumplido por la entidad de crédito el deber de información legalmente exigido. Como una de las más recientes se puede citar la STS de 15 de julio de 2016 en la que se resume la postura base en este tipo de procesos: 'Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. La sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras'.

El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor han venido configurando el régimen del error vicio del consentimiento en este tipo de contratos en torno a una serie de bases que vienen a constituir una jurisprudencia pacífica en esta materia que puede sistematizarse en los siguientes términos y que en parte da respuesta a algunas de las cuestiones planteadas por la recurrente en el presente recurso de apelación.

1.- El error vicio de consentimiento existe cuando la voluntad del cliente se forma a partir de una creencia inexacta, es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. ( SSTS de 20 de enero de 2014 y 11 de febrero de 2016 )-

2.- El error al amparo del artículo 1266 CC , para ser apreciado debe de reunir las características de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Tiene que ser un error ser esencial o relevante, en el sentido de proyectarse sobre la causa principal de su celebración, entendida como causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y además el error ha de ser excusable, protegiendo aquellos casos en los que quien alega el error hubiese empleado la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes y a pesar de ello no habría conocido lo que contrataba, confiado en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida y más si proviene o debiera de provenir de quien está legalmente obligado a un grado muy alto de exactitud, veracidad o defensa de los intereses de sus clientes en el suministro de información sobre los productos de inversión que comercializaba ( SSTS 20 de enero de 2014 y 11 de febrero de 2016 ).

3.- Para atender a la existencia del error se valora la información recibida por el cliente así como el alcance de la información que debe ser suministrada por la entidad de crédito que comercializa el producto financiero. Como se señala en la STS de 15 de julio de 2016 , recogiendo una doctrina reiterada en múltiples resoluciones,'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes'.Tanto se acuda a la normativa anterior a la Directiva MiFID y a su trasposición al derecho interno, en este caso el articulo 79 LMV, como a la normativa posterior a dicha trasposición, reflejada en el actual artículo 79 bis LMV, en todo caso las empresas de servicios de inversión o las entidades de crédito que actúen dentro del mercado de valores, tanto recibiendo como ejecutando órdenes o asesorando sobre inversiones, tienen la obligación de asegurarse del perfil de sus clientes y de que estos disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados. Como recuerda la jurisprudencia la información que se suministre debe ser clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo ( STS de 15 de julio de 2016 ).

4.- En aquellos supuestos en los que exista tal déficit de información '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'( SSTS Pleno 840/13, de 20 de enero de 2014 y 460/14, de 10 de septiembre ; así como STS 15.7.16 como más reciente).

5.- En relación a los contratos de permuta financiera o swap, en las diferentes modalidades en los que ha sido comercializado, el Tribunal Supremo los califica abiertamente como un contrato complejo y de riesgo, y con un alto componente de aleatoriedad ( STS 15.7.16 , entre otras muchas).

6.- En consonancia con lo señalado hasta ahora, no ofrece duda alguna que el régimen de la carga de la prueba sobre la suficiencia de la información facilitada al cliente corresponde a la entidad de crédito que comercializó el producto ( STS 11 de febrero de 2016 ). En este sentido para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, '... no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, interpretadas conforme a la letra y la finalidad de las Directivas mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial...'( STS de 15 de julio de 2016 ).

7.- La jurisprudencia configura el contenido y los aspectos esenciales de dicho derecho de información, estableciendo una serie de materias sobre las que el deber de información, o mejor, la ausencia de información sobre dichos elementos del contrato determina la infracción de tal deber y por ello la excusabilidad a los efectos de estimar la existencia del error como vicio de consentimiento con efectos anulatorios del contrato. Por un lado, como señala la citada STS de 15 de julio de 2016 , que se reitera recoge la jurisprudencia pacífica de anteriores resoluciones, '...No se trata de que Banesto pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, con ilustración sobre los diversos escenarios posibles, y en concreto, con el consistente en una bajada drástica del tipo d e interés de referencia, que podía provocar abultadas liquidaciones negativas para el cliente...'.También es exigible una información clara sobre el componente de aleatoriedad así como que '.... los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente...'También se hace preciso una información al cliente de '...cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión... el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco. Asimismo, debe informar sobre el alcance posible del coste de cancelación anticipada del contrato, mostrando diversos escenarios posibles, para que el cliente pueda conocer el alcance real del pago que puede verse obligado a realizar si, ante las perspectivas negativas del producto o por cualquier otra razón, desea cancelar anticipadamente el contrato'.También se refleja en estos términos en la STS de 5 de julio de 2016 .

8.- Finalmente, y en relación a la experiencia del cliente en este tipo de contratos, aspecto reiteradamente alegado por las entidades de crédito, la jurisprudencia exige un plus de profesionalidad o experiencia en el ámbito de la inversión en este tipo de productos. Así entiende que no es suficiente la simple lectura del documento en que se instrumentó la confirmación de la permuta financiera, en especial en relación con la información sobre el coste real para el cliente de liquidaciones negativas ( SSTS 20 de enero de 2014 , 16 de diciembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 ), pues como se señala en la STS de 4 de febrero de 2016 '...un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente... no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.'.

9.- Para apreciar la inexistencia de error se exige una formación propia de profesionales del mercado de valores o al menos de cliente experimentado en este tipo de productos, sin que pueda presumirse estas condiciones del hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil. Así se afirma en las SSTS de 22 de octubre de 2015 , 19 de noviembre de 2015 , 20 de noviembre de 2015 y 4 de febrero de 2016 .

Sexto: Aplicación de la doctrina al caso concreto.Existencia de error invalidante del contrato.

Aplicando la doctrina anterior a lo que es objeto de este proceso debe de anticiparse que este tribunal, considera, al igual que la juez a quo, que en relación al contrato de permuta financiera concertado existe un evidente e indiscutible déficit de información por parte de Banco de Santander que ha generado un error en el consentimiento del que se deriva la nulidad de los contratos suscritos entre las partes.

Como ya se ha señalado anteriormente, lo fundamental es el alcance de la información facilitada por la entidad bancaria y de las pruebas practicadas no aparece acreditado el cumplimiento de ese plus de exigencia en la información que impone la legislación vigente a las entidades comercializadoras de estos productos financieros. Las pruebas en las que se basa la parte apelante para justificar su pretensión revocatoria son fundamentalmente, en este aspecto de la información, el contenido de los contratos firmados así como el interrogatorio de parte y la testifical practicada en el acto del juicio. Tras el examen de tales documentos y el visionado de la grabación del juicio, no cabe duda a este tribunal que la entidad de crédito no sólo no ha probado la efectiva información en los términos exigidos por la ley y destacados por la jurisprudencia, sino que al contrario el resultado de tales pruebas es abiertamente contrario a la posición de la parte apelante.

Comenzando por la información precontractual es evidente que no hubo tal información o no la hubo en términos suficientes. No se ha aportado folleto o documento alguno con información precontractual que hubiera podido ser entregado al cliente a los efectos de que éste tuviese los datos necesarios para identificar el tipo de producto ofrecido o incluso para pedir asesoramiento externo sobre dicho producto, a diferencia de lo que ocurre con otros productos financieros concertados con posterioridad a los que se refiere la contestación (documentos 8 a 11 de la contestación, todos ellos de operaciones con el Banco de Santander). Así en el documento nº 8, referido a la compra de valores convertibles (folio 430) se incluye un tríptico con las condiciones de emisión; en el documento nº 9 (folio 435) relativo a la compra de participaciones preferentes, se incluye tríptico y además una información concreta de que el producto no es adecuado ni conveniente para el cliente (folio 435). Además consta la realización de cuestionarios MiFID, previos a la contratación en los documentos 9 y 10. En estos casos la entidad de crédito aportó información precontractual escrita algo que no se ha probado que realizase en el contrato de permuta financiera objeto de la acción de nulidad. Lo único que ha quedado claro, por las pruebas personales, es que se facilitó verbalmente en la propia oficina de la entidad de crédito una limitada información cuyo contenido tampoco ha podido ser acreditado pues existen discrepancias entre la declaración del Sr. Esteban , legal representante de la actora, y la del Sr. Inocencio , director de la oficina de Puerto Lumbreras cuando se firmó la permuta financiera. Pretender acreditar haber dado cumplimiento a las obligaciones legales de información que se imponen para este tipo de productos en la legislación vigente mediante una simple testifical (interrogatorio de parte en este caso) de un empleado de la entidad de crédito tiene pocas posibilidades de prosperar pues la entidad apelante parece no tomar en consideración que la carga de la prueba de haber facilitado dicha información recae sobre la misma, conforme constante y pacífica jurisprudencia a la que ya se ha aludido en el fundamento de derecho anterior, y por ello cuando se dan testimonios contradictorios entre las partes, los efectos derivados de dicha falta de prueba son sufridos, ex artículo 217 LEC , por quien tenía la obligación de probar dicho extremo. Incluso se podría aceptar que se explicase al cliente la posibilidad de existencia de pérdidas como reitera en su declaración el director Don. Inocencio , pero como se ha señalado en la jurisprudencia, no cabe duda alguna que fue una información insuficiente y no acompañada de ejemplos prácticos que justificasen las liquidaciones incluso en los peores supuestos para el cliente. No se cumplió con las exigencias de información precontractual.

No se puede obtener mejor resultado de la información derivada de los contratos firmados. Si se analiza el contrato marco de operaciones financieras, aportado como documento nº 2 de la demanda, lo primero que es preciso señalar es que difícilmente dicho contrato puede servir de base informativa dado que es de igual fecha que la firma de la permuta financiera, viniendo a constituir un conjunto indiscriminado de cláusulas y definiciones que más que informar al cliente lo sumen en una evidente perplejidad por su contenido y por su precisión técnica financiera. En segundo lugar la lectura del mismo en aquellos aspectos que pueden afectar a los contratos de permuta financiera se pueden destacar: a) la dificultad de entendimiento de la forma de cálculo de la cantidad a pagar a valor de mercado (cláusula 14ª); b) el establecimiento fuera del contrato en los anexos unidos al mismo de una serie de definiciones de difícil comprensión para una persona no entendida en productos financieros, por lo que no cumple las funciones propias de toda definición que no son otras que las de clarificar el objeto definido; c) especialmente poco entendibles son las definiciones sobre las diversas variedades de permutas financieras, que se contienen en el anexo II del contrato marco; y d) no inclusión dentro de dichas definiciones del contrato de permuta financiera concretamente contratado por la parte actora, esto es, el 'swap flotante bonificado', por lo que en definitiva ni siquiera acudiendo al contrato marco hubiera podido el cliente comprender de qué tipo de contrato, dentro de los diferentes de permutas financieras comercializados, estaría concertando.

Si acudimos al contrato de confirmación (documento 3 de la demanda) es fácil apreciar que no existe la información clara, suficiente y anterior que es exigida por la jurisprudencia de acuerdo con las propias exigencias legales de información. Así no existe explicación alguna ni ejemplo sobre qué es un 'tipo barrera knock - in', ni referencia alguna a qué se refiere con la venta por el cliente de una 'opción floor con barrera knock - in', venta para la que lógicamente debía de haberse producido una compra anterior por el cliente que no se indica, se valora ni se justifica, así como tampoco se individualiza el coste de la compra de una opción cap por el cliente (folio 80 de las actuaciones). Se indica la posibilidad de pagos por el cliente (folio 81) pero con una descripción de la que es imposible saber cuándo deberá pagar y qué cantidad podrá suponerle dicho abono. No se especifica el coste de la posible cancelación remitiéndose simplemente a un etéreo valor de mercado de imposible comprobación o cálculo por parte del cliente. Pretender, como hace la parte apelante en su recurso, que la cláusula sobre el conocimiento de los riesgos de la operación implica el cumplimiento del deber de información es una auténtica entelequia pues no deja de ser una declaración genérica y poco concreta que parece dejar en manos del cliente el conocimiento de los riesgos de la operación excluyendo al banco de toda obligación de información sobre tales riesgos y además, como señala la parte apelante, es un reconocimiento expreso por parte de la entidad de crédito sobre la falta de asesoramiento cuando indica 'Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo'. Más palpable y claro reconocimiento de la falta de asesoramiento sobre los riesgos del producto por parte de la entidad de crédito, con incumplimiento del deber de información es difícil de encontrar. Finalmente no se incluye, ni siquiera en el anexo relativo al funcionamiento del swap ejemplo alguno práctico del funcionamiento del producto en casos de subidas y de bajadas de tipos de interés.

Todo lo señalado anteriormente es más que suficiente para acreditar la ausencia de la información necesaria para el adecuado entendimiento del producto. A ello hay que añadir otros aspectos accesorios que confirman el error en la contratación. Así, por la entidad de crédito se insiste mucho en su recurso en la existencia de asesoramiento y la contratación de otros productos financieros. En primer lugar llama la atención que se siga sosteniendo estas afirmaciones cuando en el cuestionario MiFID de conveniencia más cercano a la fecha del contrato (folio 442 de las actuaciones), de 29 de junio de 2009, destaque que la mercantil no ha operado en los últimos cinco años con instrumentos financieros o no tiene y que utiliza los servicios de asesores externos, y ello a pesar de haber contratado en 2008 la permuta financiera objeto de este proceso. Lógicamente el posible error en el consentimiento hay que valorarlo en relación a la fecha en la que se firmó el contrato, pues el error vició el consentimiento prestado en dicho momento aunque sus consecuencias fuesen conocidas posteriormente. Y en el año 2008, cuando se firmó la permuta financiera ni la empresa tenía un asesor financiero, pues el Sr. Jesús Ángel empezó a trabajar a partir de 2010, ni los asesores externos estaban capacitados para facilitar una adecuada información sobre productos financieros dado que se dedicaban, como señaló el Sr. Salvador en su testifical, únicamente a la asesoría laboral, fiscal y contable. Por otro lado existe una evidente relación, aunque en principio es negada por Don. Inocencio , entre un contrato de arrendamiento financiero para la compra de un camión concertado en la misma fecha que el swap, habiendo reconocido el director de la oficina que fueron ellos quienes ofertaron el producto al cliente.

Tampoco se puede alcanzar esta conclusión sobre la experiencia en la contratación de productos de riesgo en la fecha de la permuta financiera impugnada, pues de la prueba documental practicada se desprende que todos los contratos sobre productos financieros de riesgo se firmaron a partir de 2010 y en condiciones diferentes a las de la permuta objeto de este proceso. Así se desprende de los documentos 9, 10 y 11 de la contestación de la demanda y del bloque de documentos acompañados por la parte actora en el acto de la audiencia previa, en especial los contratos concertados con BBVA de permuta financiera (folio 661y siguientes), de Opción de gestión de riesgos de tipos de interés (folio 697 y siguientes) o el CAP Crédito a un año prima única de Banesto (folios 728 y siguientes). Este aspecto fue perfectamente aclarado en el juicio por Don. Jesús Ángel al tratarse de contratos que se concertaron después de su incorporación a la empresa y con su experto asesoramiento. De la prospección realizada a instancias de la parte apelante a diferentes entidades de crédito no se desprende que se concertase ningún tipo de contrato de riesgo antes de la fecha de firma de la permuta financiera. Al contrario la actividad bancaria de la empresa era la normal dentro de una sociedad mercantil, contratando cuentas corrientes, préstamos, pólizas de descuento, leasing, factoring, pólizas de crédito o seguros, lo que viene a coincidir con la relación de productos de financiación aportada como documento nº 6 en la contestación de la demanda. Así se desprende de la contestación de Cajamar, Banco Popular, La Caixa, Bankia, Bankinter, BBVA y el propio Banco de Santander a los oficios solicitados en fase de prueba y cuyas contestaciones obran entre los folios 866 a 951 de las actuaciones.

Por su parte Don. Esteban , legal representante de la empresa afirmó en juicio que no leyó el contrato por la confianza en la entidad de crédito, viniendo a entender que era una especie de seguro para el caso de subidas de tipos de interés, de tal manera que la comprensión que tuvo el actor del producto contratado no fue otra que la de una especie de seguro para garantizar un tipo fijo en los productos bancarios contratados. Ello fue lo que entendió y el resultado de este entendimiento no puede ser otro que el derivado de la información insuficiente, sesgada y poco clara que le fue facilitada por la entidad de crédito.

En definitiva Banco de Santander incumplió con su obligación de información impuesta legalmente para este tipo de productos financieros y, en consecuencia, generó con su omisión, que constituye la exigida relación de causalidad, un error en el consentimiento esencial, al recaer sobre los elementos esenciales del contrato de permuta financiera, y excusable en los términos destacados por la jurisprudencia en relación al contrato de permuta financiera.

Séptimo: Confirmación tácita de los contratos y doctrina de los actos propios.

El último motivo de apelación es el relativo a la infracción denunciada por la parte recurrente de la doctrina de los actos propios de la que entiende que se ha producido una confirmación tácita del contrato de permuta financiera que evitan la posibilidad de estimar la nulidad de los contratos declarada en la sentencia apelada. Considera la parte recurrente que la sentencia apelada no ha valorado que el contrato fue concertado en 2008 y no es hasta julio de 2013 cuando se interpone la demanda, plazo durante el cual se produjeron varias liquidaciones negativas por lo que conocía perfectamente el funcionamiento del contrato, lo que supone un retraso desleal en el ejercicio de la acción y confirmó la parte actora con su actuación la posible anulabilidad del contrato que pudiese concurrir.

Este motivo debe ser desestimado. A tal efecto la jurisprudencia es limitativa de la posibilidad de confirmación de los contratos por la aplicación de la doctrina de los actos propios. En tal sentido la STS de 16 de marzo de 2016 señala que 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían la confirmación del negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil '.

Dicha doctrina es plenamente aplicable a este caso concreto. El contrato se concierta en el año 2008 y en las actuaciones constan acreditado que existieron reclamaciones y quejas de la entidad actora con relación a este producto llegando incluso, como afirmó el Sr. Constancio , director de la misma oficina a partir de abril de 2009, a informarle del coste del vencimiento anticipado del swap y le ofreció un préstamo para pagar dicho coste y cancelar el contrato, así como reconoció que la primera queja del cliente se produjo cuando se produjo la primera liquidación negativa. Tampoco existe voluntad confirmatoria en la falta de interposición de una demanda anteriormente a pesar de las varias liquidaciones negativas, pues resulta evidente que el alto coste de la cancelación impedía que los actores pudiesen dar de baja un contrato claramente perjudicial. No existe acto alguno de convalidación del contrato y por ello éste es plenamente anulable.

Octavo: Costas de la primera instancia.

El último motivo de apelación es el relativo a la condena al pago de las costas de la primera instancia impuesta en la sentencia apelada.

Este motivo, como consecuencia de la declaración de la caducidad de la acción relativa a la opción sobre divisas, queda sin contenido. En efecto, existe una estimación parcial de la demanda al declararse la nulidad sólo sobre uno de los dos contratos pretendidos por la parte actora, por lo que es de aplicación la previsión del artículo 394.2 LEC y por ello no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Noveno:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2014 aclarada por auto de fecha 6 d abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 548/13, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y por la presente acordamos que, estimando parcialmente la demanda presentada por Alcón Esteban y Ruiz SL contra Banco de Santander debemos:

1.- Confirmar y confirmamos la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés en los términos señalados en el punto 1º del fallo de la sentencia apelada.

2.- Dejar sin efecto el punto 2º del fallo, declarando caducada la acción de nulidad ejercitada por la actora sobre el contrato de opción de divisas y absolviendo a Banco de Santander de todos los pedimentos formulados sobre dicho contrato.

3.- Sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.