Sentencia Civil Nº 304/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1067/2011 de 21 de Mayo de 2012

DIVORCIO Y MEDIDAS.- Atribución de la vivienda al progenitor custodio a pesar de que no se ha pedido en la demanda.- Principio de rogación: no se aplica en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que el juez debe acordar de oficio para proteger el interés de los menores, de acuerdo con el Art. 91CC.- Se estima el recurso de casación formulado contra Sentencia de la AP de Madrid, Sección 24, sobre divorcio y medidas.La Sala declara que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 L.E.C. establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia.En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la S.T.C. 120/1984 .Y que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC.