Sentencia CIVIL Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 467/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0206566
Materia: Objeto del incidente de impugnación de la lista. Incongruencia 'extra petita'. Iura novit curia.
Nulidad por no resolver sobre la práctica de prueba. Exclusión de créditos. Derecho de separación. Imposible
separación de bienes fungibles. Liquidación de valores con anterioridad a la declaración de concurso.
ROLLO DE APELACIÓN: 467/17
Procedimiento de origen: Incidente concursal
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid
Parte apelante: MAIG 95 S.L.
Procurador: Dña. Mª Isabel Herrada Martín
Letrado: D. Carlos Benito Nuñez-Lago
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BANCO MADRID SAU
Procurador: Dña. Isabel Afonso Rodríguez
Letrado: D. Guillermo Pérez Olivares
Parte apelada: BANCO MADRID S.A.U
Procurador: D. Evencio Conde de Gregorio
Letrado: D. Antonio Carreño León
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 303/2018
En Madrid, a 25 de mayo de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA , D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA
CORTÉS y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de

rollo 467/2017 los autos del incidente concursal nº 741/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Madrid, el cual fue promovido por MAIG 95 S.L. contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BANCO
MADRID SAU y la propia concursada, siendo objeto del mismo acciones en materia concursal.
Han sido partes en el recurso como apelante, MAIG 95 S.L. y como apelada BANCO DE MADRID S.A.U
y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BANCO MADRID SAU todos ellos representados y defendidos por
los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de septiembre de 2015 por la representación de MAIG 95 S.L. contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BANCO MADRID SAU y la propia concursada, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: ' Que tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo y dicte sentencia por al que se excluya el crédito ordinario de mi mandante, Maig 95 s.l. , de 567.923,96 euros, y se condene a los demandados a transferir a la cuenta de mi mandante tiene abierta en Caixa Bank S.A al nº 2100-0754-65-0200177455, los importes de las operaciones de cancelación de inversiones anteriormente citadas, de 432.770,41 euros y 132.686,70 euros, respectivamente, alcanzando la suma total de 565.475.11 euros. '

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de diciembre de 2015 cuyo fallo era el siguiente: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por MAIG 95 , S.L.

contra BANCO DE MADRID, S.A.U. y su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL..

Sin especial pronunciamiento en materia de costas. '

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de MAIG 95 S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 9 de junio de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

En auto de fecha 14 de julio de 2017 se acordó la celebración de vista para la práctica de interrogatorio del representante legal de BANCO DE MADRID S.A.U. La vista tuvo lugar el 17 de mayo de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- MAIG 95 S.L. presentó demanda incidental contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BANCO MADRID SAU (en adelante AC) y la propia concursada (en adelante BANCO MADRID) en ejercicio de la acción impugnación de la lista provisional de acreedores, por haber reconocido como crédito ordinario a su favor el importe de 567.923,96 euros.

El actor refiere en su demanda que el viernes día 12 de marzo de 2015 solicitó a BANCO MADRID la cancelación de las inversiones contenidas en dos fondos de inversión denominados SICAV BPA DOLPHIN EQUITIES IN.SE.FD.S y BCO. MADRID SICAV SELECCIÓN FI.

En esa misma fecha la actora solicitó la trasferencia de 570.000 euros desde su cuenta en BANCO MADRID a otra de su titularidad en CAIXA BANK.

El lunes 16 de marzo de 2015, el Banco de España publicó una nota de prensa en la que se indicaba que los Administradores provisionales de BANCO MADRID habían decidido solicitar concurso de acreedores y suspender la operativa de la entidad.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, en fecha 11 de mayo de 2015 publicó un comunicado informando que el 16 de marzo de 2015 la CNMV había acordado la intervención de la gestora BANCO MADRID GESTIÓN DE ACTIVOS SGIIC.

El demandante relata que a pesar de del cierre operativo de la entidad, la operación de cancelación de inversiones del fondo BANCO MADRID SICAV SELECCIÓN FI se realizó el 17 de marzo de 2015 y la del fondo SICAV BPA DOLPHIN se realizó el 23 de marzo de 2015. El concurso se declaró el 25 de marzo de 2015.

La actora indica que las operaciones de cancelación no debieron realizarse dado que la operativa del Banco y su sociedad gestora estaban suspendidas. Es más, no tiene sentido, según el actor, que se realizara esta operativa pero no la trasferencia de 570.000 euros que también fue ordenada.

Por otro lado, en el extracto de cuenta de 30 de marzo de 2015 consta hecha la cancelación de la inversión de BANCO MADRID SICAV SELECCIÓN FI, pero no de la SICAV DOLPHIN EQUITIES INT. SE.

FD.S.

La demanda también refiere que la AC ha incluido en la lista de acreedores, la cantidad de 567.923,96 euros, incluyendo en esa cifra las cantidades obtenidas en las operaciones de cancelación, por un importe total de 565.457,11 euros.

La pretensión del actor consiste en que se excluya parte del referido crédito de la lista de acreedores y que se trasfieran a su favor las cantidades de 432.770,41 euros y 132.686,70 euros, que se corresponden con las operaciones de cancelación indicadas.

Excluidas dichas cantidades, el saldo de la cuenta corriente de la actora en BANCO MADRID ascendería a 2.423,79 euros, que es lo que se debería reconocer como crédito ordinario a su favor.

En la fundamentación jurídica de la demanda, se citan los preceptos procesales referidos a capacidad, representación, jurisdicción, competencia territorial, competencia objetiva, procedimiento y costas. En cuanto al fundamento de fondo, se cita el principio 'Iura novit curia', sin mayor precisión.

BANCO MADRID se opuso a la demanda señalando que el artículo 80 de la 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC ) no ampara la pretensión de separar de la masa del concurso bienes fungibles.

La AC en su contestación a la demanda, consideró que no es posible verificar la orden de transferencia de 570.000 euros cursada por el cliente, puesto que el documento núm. 1 aportado con la demanda es un documento de parte en el que no consta sello de BANCO MADRID. En cuanto a las órdenes de cancelación de inversiones consta que la fecha de las operaciones fue el 13 de marzo de 2015 y la fecha de valor el 17 y 23 de marzo de 2015.

En relación con el extracto de la cuenta acompañado, la AC deduce que la transferencia por 570.000 euros no se podía haber realizado porque cuando supuestamente se dio la orden, la concursada únicamente disponía de un efectivo de 2.423,79 euros. Ni siquiera después del reembolso de las inversiones la transferencia era viable, pues el saldo resultó ser de 567.923,96 euros, cuando la transferencia interesada era de 570.000 euros.

En todo caso, la AC señala que la transferencia no hubiera sido posible debido al bloqueo operativo de BANCO MADRID que tuvo lugar a partir del cierre de los mercados el 13 de marzo de 2015, lo cual afectó a las denominadas 'operaciones en vuelo'.

La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda. Señala el juzgador que el actor pretende que el derecho de crédito que tiene reconocido se transforme en un derecho de separación. Sin embargo, el juez 'a quo' entiende que el derecho de separación no es procedente porque no le ampara al respecto la normativa del mercado de valores ni la de instituciones de inversión colectiva.

Frente a dicha sentencia ha formulado recurso de apelación la parte actora, que seguidamente será analizado.



SEGUNDO: INCONGRUENCIA EXTRA PETITA.- Se denuncia incongruencia 'extra petita' porque, según el recurrente, dicha parte no ejercitó derecho de separación alguno, sino que únicamente pretendió la exclusión del crédito reconocido en la lista de acreedores a que se ha hecho referencia.

Es cierto que el recurrente no utilizó la palabra 'separación', pero el juez 'a quo' entendió razonablemente que se estaba ejercitando la indicada acción de separación a partir de los razonamientos y del suplico de la demanda. Debemos destacar al respecto, que el actor no sustentó su pretensión en precepto sustantivo alguno, sino que genéricamente se remitió al principio 'iura novit curia', lo que obligó al juzgador a actuar en consecuencia.

Ciertamente, el demandante solicitó la exclusión de parte del crédito reconocido, pero seguidamente interesó que se transfirieran las cantidades excluidas a su cuenta corriente en otra entidad. Es decir, su pretensión se ajustó, en esencia, al contenido propio del ejercicio del derecho separación consagrado en el artículo 80 LC , por lo que entendemos que el juez 'a quo' acomodó su respuesta a la pretensión materialmente deducida.

La hipótesis de la que parte el recurrente consiste en que para poder ejercitar el derecho de separación, conforme al artículo 80 LC , es imprescindible que la concursada se halle en posesión de bienes de propiedad ajena, pero en este caso la cantidad reclamada nunca debió entrar en el patrimonio de la concursada, por lo que no cabría entablar la indicada acción de separación.

No podemos compartir el alegato porque la retrocesión de efectos que postula el recurrente solo parece compatible con una acción de nulidad de la operativa que no ha sido entablada en autos. La denominada 'acción de exclusión' del crédito, con el consecuente reintegro de cantidades, que es lo que realmente se pretende, únicamente se compadece con una acción de separación, aunque se la quiera denominar de otra manera.

La interpretación literal de la demanda que el apelante ahora reclama, hubiera conducido a la conclusión de que la acción materialmente ejercitada era de impugnación de la lista de acreedores. Sin embargo, el objeto de este tipo de incidentes viene circunscrito a la confección de dicha lista y nunca al pago de las cantidades, que en el concurso tienen lugar en un momento muy diferente.

En el sentido indicado, esta Sala Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones, (v.gr. Sentencias de la Sección 28º de Madrid de fecha 17 de octubre de 2012 , 28 de noviembre de 2014 o 16 de mayo de 2014 o 17 de mayo de 2016 ) que el incidente de impugnación de inventario y lista de acreedores tiene un objeto tasado que viene delimitado por lo dispuesto en el artículo 96.2 y 96.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

Este argumento hubiera propiciado igualmente la desestimación de la demanda, efectuando una interpretación literalista del suplico, pero el juez 'a quo', en aras a dar una respuesta adecuada a lo pretendido, analizó el fondo del asunto partiendo de la naturaleza y contenido de la acción ejercitada En definitiva, hemos de concluir que el juez 'a quo' hizo un uso prudente del principio 'iura novit curia', tal y como fue interesado en la demanda, sin alterar en modo alguno la necesaria correlación que debe existir entre las pretensiones ejercitadas y el Fallo. En este sentido, en nuestra sentencia núm. 502/2017 de 17 de noviembre de 2017 , con cita de la sentencia núm. 328/2017 de 23 de junio , dijimos lo siguiente: ' 32. Es jurisprudencia muy reiterada, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 , que cita entre las más recientes, en SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009 ; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008 ); de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 ; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009 ; de 7 de noviembre de 2011 ; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008 ; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008 ; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

33. La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

34. Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008 ; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009 .'

TERCERO: NULIDAD DE ACTUACIONES.- El recurrente solicita la nulidad de actuaciones porque el Juzgador dictó sentencia sin resolver previamente sobre la petición de prueba que había sido oportunamente deducida. Fue en la propia sentencia en la que el juez 'a quo' justificó su negativa a practicar prueba.

En el auto dictado por esta Sala el 14 de julio de 2017 , hemos admitido la práctica en segunda instancia del interrogatorio del representante legal de BANCO MADRID, así como la celebración de la vista correspondiente y hemos denegado el resto de pruebas solicitadas.

Una vez ha sido practicada toda la prueba que la Sala ha considerado pertinente, el recurrente ha tenido oportunidad de acreditar todos los hechos relevantes en que se sustentaba su pretensión, por lo que entendemos subsanada cualquier posible indefensión que se haya podido producir en la instancia precedente.

En consecuencia con lo expuesto, no es procedente acodar la nulidad interesada, conforme dispone el artículo 465.4.2º de la Ley 1/200 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO: DERECHO DE EXCLUSIÓN Y ENTREGA DE CANTIDADES.- Señala el recurrente que si las órdenes de cancelación de inversiones se liquidaron en fechas 17 y 23 de marzo, en ese momento es claro que las actividades operativas de BANCO MADRID estaban en suspenso, por lo que las cantidades resultantes de la cancelación nunca debieron ser abonadas en la cuenta corriente que demandante ostentaba en la citada entidad.

En consonancia con lo razonado anteriormente, el derecho de exclusión en este caso únicamente podía ser enjuiciado desde la óptica propia del ejercicio del derecho de separación, pero la pretensión no puede ser estimada porque el numerario obtenido en las citadas operaciones de cancelación es un bien fungible. Así lo hemos entendido en reiteradas ocasiones y últimamente en asuntos similares también referidos a BANCO MADRID. Citaremos al respecto la sentencia núm. 82/2018 de 2 de febrero , a cuyo tenor: ' La aplicación del artículo 80 de la LC requeriría la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles (así lo hemos venido señalando en precedentes pronunciamientos de este tribunal, entre otros, en sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 12 de marzo de 2010 , de 17 de octubre de 2012 y 11 de octubre de 2013 ). Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género.

No cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado. El tratamiento que correspondería conforme a la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito en la masa pasiva del concurso. No procedía por ello estimar la pretendida titularidad de la parte apelante sobre una determinada suma de dinero ni el derecho de separación ejercitado en virtud de un alegato de esa índole' Se argumenta por el apelante que la fecha de liquidación de las participaciones del fondo BANCO MADRID SICAV SELECCIÓN FI no pudo producirse el 17 de marzo de 2015, puesto que en un extracto de fecha 30 de marzo de 2015 sigue figurando el recurrente como titular de la cartera respectiva, por lo que el recurrente deduce que sigue siendo titular de las correspondientes participaciones en el citado fondo de inversión.

El representante legal de BANCO DE MADRID que depuso ante la Sala, aunque tomó posesión de su cargo con posterioridad a los hechos, aportó una explicación plausible respecto al extracto en cuestión, señalando que la fecha de 30 de marzo de 2015 era realmente la de impresión del extracto, pero no la fecha de valor de las participaciones.

Esta afirmación permite explicar el motivo por el cual los fondos de inversión cuestionados constan liquidados el 17 y el 23 de marzo de 2015, según la documentación aportada por la AC. Estas fechas, como se ha indicado, son anteriores a la declaración del concurso, lo que impide al recurrente beneficiarse del trato privilegiado que al respecto reportan los artículos 12 bis y 44 bis 9 de la Ley 24/1988 de 28 de julio (en adelante LMV), según la redacción vigente en el momento de los hechos.

En relación a esta cuestión, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos semejantes que proceden de incidentes del mismo concurso que el que ahora nos ocupa. En nuestra sentencia núm.

82/2018 de 2 de febrero de 2018 , dijimos al respecto lo siguiente: ' No nos hallamos ante la problemática inherente a los supuestos en los que la normativa especial protege las titularidades de valores o instrumentos que se hallan en poder de un tercero que cae en concurso (que por no ser suyos no se integran en la masa activa y pueden ser separados de ella), ni ante el caso de una declaración de concurso que irrumpiese cuando la operación de liquidación todavía estaba en trámite y hubiera entonces que garantizar su buen fin (pues puede que todavía hubiera operaciones en tránsito de liquidación o reembolso y su resultado dinerario debería ir al titular del valor, como resultado inmediato de la realización de éste, y no ir a ingresarse en la masa activa del concurso), que es lo que trata de tutelar la regulación citada por la recurrente (la Ley del Mercado de Valores -artículos 44 bis , 58.5 y 70 ter 2 ). Por el contrario, al tiempo de declararse el concurso lo que había, en el caso que aquí nos ocupa, era una suma de dinero en efectivo depositada en un banco, que provenía, es cierto, al menos en parte, de una pretérita liquidación de la participación en un fondo, pero que, por tratarse de una operación consumada días antes de declararse el concurso, ya no se diferencia, en absoluto, al objeto de su tratamiento concursal, de otra cantidad dineraria que pudiera estar depositada por cualquier cliente en una cuenta de la entidad financiera concursada. Nos encontramos fuera del ámbito de tutela que concede la normativa del mercado de valores, que alcanza a determinados límites y sus efectos no pueden ser llevados más allá de aquellos' .

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia y la desestimación de la demanda.



QUINTO: COSTAS.- Al igual que el juzgador de primera instancia, consideramos que el asunto presenta dudas de derecho, pues no existe jurisprudencia consolidada sobre la materia. Por ello estimamos de aplicación la excepción al principio en materia de costas contenido en el artículo 394.1 LEC , que resulta de aplicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC . Esta misma solución es la que adoptamos en nuestra sentencia núm.

82/2018 , ya citada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de MAIG SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, con fecha 23 de diciembre de 2015 en el seno del incidente concursal nº 741/2015.

2º.- No imponemos a ninguna de las partes las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.