Sentencia CIVIL Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 457/2015 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0185976
Recurso de Apelación 457/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 381/2013
APELANTE: Dña. Gabriela
PROCURADOR: D. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA
APELADO: HICHE, S.L.
PROCURADOR: Dña. MARÍA LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO
SENTENCIA nº 303/2017
En Madrid, a 16 de junio de 2017.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Francisco de Borja Villena
Cortés y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 457/2015, los
autos del proceso nº 381/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, relativo a materia
de sociedades.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª. Gabriela , representada por la procuradora
Dª. Victoria Rodríguez-Acosta y defendida por el letrado D. Javier Aparicio; y como apelada, HICHE SL,
representada por la procuradora Dª. María Lourdes Fernández-Luna y defendida por el letrado D. Guillermo
Molina.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de junio de 2013 por la representación de Dª. Gabriela contra HICHE SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: '1º.- Declarar nulos los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de la mercantil HICHE , S.L.

adoptados el 27 de diciembre de 2012, por ser contrarios a Ley con fundamento en el artículo 204 LSC.

2º. Subsidiariamente se declare la anulabilidad de dichos acuerdos por lesionar el interés social en beneficio de terceros, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 204 LSC.'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de enero 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Gabriela siendo demandada la mercantil HICHE S.L, debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Gabriela se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 2 de septiembre de 2015, tras ser turnados a la sección 28ª, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 15 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª. Gabriela , impugnó, en su condición de socia a la que correspondía entonces un 20 % de participación en el capital, lo acordado en el seno de la junta general de la entidad HICHE S.L. celebrada el 27 de diciembre de 2012. El único acuerdo aprobado en ese evento, por medio de una decisión respaldada por la mayoría del sustrato social, fue el reconocimiento de una serie de derechos a favor de un tercero. La literalidad del acuerdo que consta en el acta notarial de la expresada junta general es la siguiente: 'reconocer la existencia de un derecho de usufructo sobre el inmueble que ocupa Dª. Cecilia y una renta vitalicia a favor de la misma persona, sobre el resto de los inmuebles' .

La parte actora denunció la comisión de defectos en la convocatoria de la junta general, vulneraciones de los derechos de información y de asistencia a dicho evento que le corresponden como socia, incorrecciones en el listado de asistentes y en la constitución de la junta y defectos en el acuerdo que lo convertirían en contrario a la legalidad o, en su defecto, al interés social.

La resolución judicial dictada en la primera instancia desestimó la demanda al no apreciar vulneración del derecho de información ni infracción al de asistencia a la junta, considerar intrascendentes las deficiencias del acta y descartar la apreciación de quiebra del interés social porque, en definitiva, la juzgadora entendió que los bienes inmuebles procedían precisamente de la persona a favor de la que se reconocieron los derechos sobre ellos, que era la madre de los socios.

La demandante se muestra disconforme con la sentencia de la primera instancia e insiste, en definitiva, a través de un escrito de apelación estructurado en seis motivos, en todos y cada uno de los planteamientos que sostuvo en la demanda, además de reprochar a la resolución judicial la comisión de varias infracciones por incongruencia omisiva. Vamos a analizar, seguidamente, cada uno de tales motivos.

El marco normativo al que hemos de atenernos para enjuiciar este caso es la versión originaria del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), que fue aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (es decir, previa a la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre), la cual, conforme a la disposición final del mismo, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, por lo que constituye la normativa aquí aplicable según el principio 'tempus regit actum'.



SEGUNDO. - La recurrente denuncia en el primer motivo de su recurso la incongruencia omisiva en la que habría incurrido la resolución apelada al no haberse pronunciado sobre el primer motivo de nulidad que denunció en su demanda, que lo era el que consideraba que se había incurrido en defectos que afectaban a la propia convocatoria de la junta (artículos 173, 175 y 177 del TRLSC, en relación con el artículo 93.d ) y con ello se viciaba la validez de todo el contenido de la misma.

El reproche de incongruencia omisiva debe rechazarse, pues si la parte demandante consideraba que la resolución dictada en primera instancia no se había pronunciado sobre determinada pretensión (la de obtener la nulidad por defectos de convocatoria), la vía oportuna para haber reaccionado contra tal deficiencia, y haber conservado entonces el derecho para denunciar la comisión de infracción procesal en la segunda instancia ( artículo 459 de la LEC de la LEC ), hubiera sido instar el trámite de complemento de sentencia previsto en el artículo 215 de la LEC , reclamando del juzgador que adoptase una decisión con respecto de aquello sobre lo que hubiese olvidado hacerlo. Hay que tener presente que la posibilidad de alegar en apelación la comisión en la instancia anterior de una infracción procesal exige la previa denuncia de que se ha incurrido en la misma precisamente en el momento oportuno para ello, según impone el artículo 459 de la LEC . Que la infracción haya podido ser cometida en la sentencia, como ocurriría con un defecto de incongruencia omisiva ( artículo 218.1 de la LEC ), y no en trámites previos a esa decisión final del juez, no significa que no exista un cauce de denuncia diferente al de la propia apelación, pues la ley prevé precisamente un mecanismo específico para la subsanación y complemento de resoluciones judiciales defectuosas o incompletas, el cual está previsto en el artículo 215 de la LEC . La utilización de esa vía, que está a disposición de las partes, entrañaría la tempestiva denuncia de la infracción procesal sufrida que exige el citado artículo 459 de la LEC .

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , 28 de junio de 2010 , 11 y 28 de mayo de 2012 ) ha sido, además, especialmente rigurosa en cuanto al cauce que debe seguirse para poder denunciar la incongruencia omisiva (infra o citra petitum) por vía de recurso. En concreto, en la tercera de las reseñadas resoluciones, el Tribunal Supremo, con cita de las otras dos precedentes, señalaba que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. De manera que si la apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia debería haberse pronunciado, y no lo había hecho, sobre las deficiencias de convocatoria que había denunciado de modo explícito en la demanda, debió solicitar el oportuno complemento de la misma al amparo de la regla prevista en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se trataba de un trámite potestativo, sino preceptivo, de modo que su no utilización en la primera instancia impide denunciar, vía apelación, la posible infracción procesal que hubiera podido ser cometida en la resolución aquí recurrida ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



TERCERO. - En el siguiente motivo de recurso la demandante considera que se vulneró el derecho a información, que en su condición de socia le correspondía, lo que le impidió la obtención de la que había solicitado con carácter previo a la celebración de la junta. Sostiene que ejercitó tal derecho mediante el burofax que envió el 14 de diciembre de 2012, pero que la respuesta que por escrito le proporcionó la sociedad, con la misma fecha de la junta, fue insuficiente para satisfacer su derecho.

Este tribunal ha podido constatar que en la misiva de la demandante (folios nº 142 y 143 de autos) lo que por ésta se pedía era que los administradores sociales le entregaran un informe sobre la motivación del acuerdo propuesto a la junta, que se le entregara copia de la documentación relativa a la situación arrendaticia o de uso de los inmuebles sociales y también de la contabilidad social de tres trimestres del 2012 para comprobar los ingresos obtenidos por la explotación de esos inmuebles. La administración de la sociedad contestó a tal petición mediante un escrito que, en opinión de este tribunal, satisface la exigencia de emisión del informe que había sido interesado por la demandante (folios n 146 a 148 de autos). No se le entregó, sin embargo, a la actora documentación alguna. Ahora bien, también debe considerarse que fue satisfecha la segunda de las peticiones de la demandante, pues en el escrito de los administradores se viene a reconocer, de modo palmario, que no hay documentación escrita de la relación con los ocupantes de los inmuebles y que pendía, precisamente, la plasmación de la misma. Por lo tanto, ningún documento al respecto podía serle entregado a la demandante. Y con relación a la tercera de las peticiones, la referida a la contabilidad social, la sociedad la denegó por no ser motivo de la junta convocada. Esta contestación resulta un tanto discutible, pues la actora no estaba reclamando la exhibición de toda la contabilidad del ejercicio, sino la referida a un momento temporal concreto del mismo y con el único fin de comprobar el caudal de ingresos obtenidos de la explotación de los inmuebles. Ahora bien, la trascendencia de tal hecho no la consideramos en exceso relevante porque en el referido informe de los administradores también se viene a reconocer que no hay un rendimiento dinerario que reciba la sociedad por esa vía, pues las cantidades asignadas al arriendo o disfrute de los inmuebles los estaría percibiendo, de un modo directo o indirecto (vía asistencia), Dª. Cecilia . En definitiva, la falta de exhibición de la contabilidad no tendría trascendencia en la medida en que se reconoció que la sociedad, se estuviese actuando o no con corrección a ese respecto, no obtenía ingresos por esa vía. Esto nos permite entender que, pese a la falta de entrega de la documentación pedida, el derecho de información de la demandante (artículo 196 del TRLSC) no fue infringido.



CUARTO. - La recurrente también denuncia que se habría vulnerado el derecho de asistencia a la junta que como socia le corresponde (artículos 93.c y 179 del TRLSC) porque no se le facilitó el acceso a la misma a su representante, D. Primitivo , quien disponía de poder para actuar por ella en dicho evento societario.

La dinámica de los hechos dista, sin embargo, de ser clara. La parte actora ha aportado la declaración testifical de D. Jose Francisco , quien asegura que, en su condición de letrado, acompañó al también abogado D. Primitivo , que tenía la representación de la demandante, al lugar señalado para la junta, en la calle Hermosilla, pero que, aunque llamaron, allí no les fue abierta la puerta para que pudieran entrar. También se ha aportado un ticket del estacionamiento regulado de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2012, correspondiente al horario de la junta, pero a la vista del mismo resulta imposible saber a qué lugar concreto de esta villa responde y a qué usuario.

Frente a ello, se opone el hecho mismo de que, según el acta notarial, la junta se constituyó en el lugar, en la calle Hermosilla 59, y horario, 20;30, que estaban previstos, sin que el fedatario hiciera constar en ella incidencia alguna sobre ningún intento de acceder a dicho acto que hubiera sido rechazado.

No descartamos la posibilidad de que el notario pudiera no haberse enterado del intento del representante de la demandante de acceder al lugar de la junta. Pero, por otro lado, nos resulta bastante extraño que si éste se hubiera tomado la molestia de haber acudido hasta allí y, sobre todo, hubiera cancelado un viaje familiar al extranjero con esa finalidad, como sostiene que hizo, no hubiera desplegado mayor diligencia para dejar constancia de su presencia física en el día y hora indicados en la convocatoria. La declaración testifical de quién no es sino el hermano y compañero de despacho del letrado que dirige la defensa de la demandante no se revela como el medio de prueba más objetivo que podía emplearse, pues su interés en que el resultado del pleito sea favorable al cliente de su bufete es patente. Son imaginables múltiples posibilidades para haber dejado constancia del intento de acceder al lugar de celebración de la junta por medios de prueba mucho más fiables (llamada a la vivienda de un vecino o de un conserje que pudieran recordar el incidente, puesto que se trataba de un edificio habitado, aviso a un fedatario público o incluso a los agentes de la autoridad, etc). Por otro lado, llama poderosamente la atención de este tribunal que en las dos misivas que el letrado de la demandante dirigió a la sociedad tras la celebración de la junta (fechadas el 8 y el 17 de enero de 2013) no se explicitase queja alguna por el hecho de no haber permitido la asistencia del mismo a la junta, sino que simplemente se solicitaba el acta de la misma, lo cual no se compadece demasiado bien con la circunstancia de haber sufrido una exclusión del propio evento, ya que lo normal hubiese sido haberlo denunciado entonces.

En consecuencia, no podemos dar por probado el intento de comparecencia a la junta del representante de la parte actora, luego no puede ser este el motivo para reclamar la nulidad de lo que en ella fue acordado.

Tampoco puede ser motivo de impugnación, como se deja caer en el texto del recurso, el que la demandante tuviera que vencer los reparos de los administradores para hacerle entrega del acta de la junta, pues aquella recurrió a los mecanismos previstos en la ley para salvar tal reticencia y ello no ha sido obstáculo para que haya podido luego ejercitar su derecho a impugnar lo allí acordado.



QUINTO. - La apelante vuelve a denunciar la incongruencia en la que habría incurrido la resolución apelada, pero en esta ocasión por no dar respuesta al motivo de nulidad que denunció en su demanda, que consistía en que el acuerdo adoptado podía ser contrario a la ley (derecho del socio a participar en las ganancias sociales - artículo 93.a del TRLSC ), e incluso al orden público, al contravenir principios esenciales de las sociedades mercantiles, como lo son el ánimo de lucro y la obtención de beneficios.

Damos por reproducida aquí la explicación que hemos brindado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución judicial, ya que no es admisible que la apelante obviase el trámite de complemento de sentencia previsto en el artículo 215 de la LEC , por el que debió haber reclamado de la juzgadora de la primera instancia que adoptase una decisión con respecto de aquello sobre lo que hubiese olvidado hacerlo. Lo que no puede hacer es pretender que sea este tribunal el que supla tal defecto y se pronuncie por primera vez sobre ese asunto, si no ha agotado antes la vía procesal adecuada para reclamar la emisión de tal pronunciamiento.



SEXTO. - La recurrente alega que el acuerdo social por ella impugnado debería haber sido anulado porque entraña la producción de un perjuicio a la sociedad en beneficio de tercero.

Este tribunal no puede sino reconocer que el acuerdo objeto de impugnación constituye el paradigma de los que resultan contrarios al interés social en beneficio de tercero. En él no se hace otro cosa que reconocer derechos a un tercero sobre la totalidad del patrimonio inmobiliario social (una decena de fincas) y ello a título gratuito, es decir, a cambio de nada. No hay mejor ejemplo de acuerdo que entrañe un perjuicio a la sociedad, que grava sus bienes con el reconocimiento de derechos sobe ellos, en beneficio exclusivo de una persona ajena a la sociedad.

La peculiaridad que entraña la génesis de una entidad como HICHE SL, y el que hayan acabado formando parte de su patrimonio determinados bienes inmuebles que procedían del matrimonio Lorenzo - Cecilia , a cuya viuda se efectuaba el reconocimiento de derechos objeto del acuerdo social, no impide que debamos reconocer que el acuerdo es claramente perjudicial para la mencionada sociedad. Cuando los miembros del matrimonio Lorenzo - Cecilia se desprendieron de un total de diez inmuebles, que son a los que el acuerdo social hace referencia, no efectuaron ningún tipo de donación modal de los mismos a la sociedad ni a sus hijos, sino que lo que hicieron fue estructurar, el 2 de enero de 2012, una operación de ampliación de capital con cargo a aportaciones no dinerarias (artículo 300 del TRLSC) efectuadas a la sociedad HICHE SL. A través de ello, D. Lorenzo y Dª Cecilia obtuvieron las correspondientes participaciones sociales de dicha entidad a cambio, justamente, de que la propiedad de tales bienes, libres de cargas, según consta en la correspondiente escritura, pasara a HICHE SL. La posterior donación de tales participaciones sociales, unos días después, pero también en enero de 2012, acto éste que, a diferencia del anterior, sí tuvo carácter gratuito, convirtió a los hijos de dicho matrimonio en los socios de HICHE SL.

Pues bien, cuando un patrimonio inmobiliario pasa a integrarse como parte del activo de una sociedad de capital, la adopción de decisiones sobre el mismo queda sujeto a las reglas que rigen el funcionamiento de tal clase de persona jurídica. Si por razones fiscales, civiles, mercantiles o de otro tipo se decide estructurar la tenencia de un patrimonio a través de la figura de una sociedad mercantil los interesados quedan obligados a atenerse a la normativa que regula ésta.

El artículo 206.2 del TRLSC (en la versión originaria aprobada por el RDL 1/2010 , que, conforme a la disposición final del mismo entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, y según al principio 'tempus regit actum' es el aplicable al caso) legitima a la actora para impugnar el acuerdo viciado de nulidad puesto que la misma estuvo ausente de dicho evento, por lo que, obviamente, no pudo hacer constar entonces su discrepancia.

El acuerdo adoptado en la junta de 27 de diciembre de 2012 resulta perjudicial para el interés social (204.1 del TRLSC) porque constatamos la existencia de una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado (se formaliza una decisión societaria de gravar, de modo gratuito, la totalidad de los bienes integrantes del patrimonio social), y ello cualquiera que sea el concepto que se maneje de interés social (ya que la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de noviembre de 2011 y de 17 de enero de 2012 - reconoce que no existe una posición uniforme sobre lo que debería entenderse por tal, si el interés común de todos los socios de la misma -teoría contractualista- o el de la propia empresa de la que ellos son partícipes -teoría institucionalista-, o incluso según otras posturas doctrinales -monistas, dualistas, pluralistas, finalistas, en función del acto o acuerdo, etc) del que deriva además la obtención de un provecho particular por parte de un tercero (que ya no conservaba derechos sobre los inmuebles desde el momento en el que los aportó a la sociedad y, sin embargo, quedaría como beneficiario exclusivo del rendimiento que pudiera extraerse de los mismos).

La parte demandada alude a la existencia de unos acuerdos, no escritos, que habrían mediado entre los socios y su madre para que ésta pudiera conservar su derecho a seguir viviendo en la que había sido siempre su casa. De existir tal acuerdo sería, en su caso, un pacto parasocial (acuerdo entre socios, al amparo del artículo 1255 del C. Civil , que no está incorporado a los estatutos de la sociedad y no ha llegado, por lo tanto, a integrarse formalmente en el ordenamiento interno propio de la persona jurídica), al que la jurisprudencia viene reconociendo mera eficacia obligacional entre las partes que lo suscriben ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de diciembre de 2008 , 5 de marzo de 2009 y 6 de marzo de 2009 ). De manera que las contiendas a propósito de sus efectos deberían dirimirse en sede de acciones de responsabilidad o de cumplimiento contractual entre quienes lo convinieron ( artículos 1101 y 1124 del C Civil ), algo por completo ajeno al marco de debate sobre derecho societario que aquí nos ocupa. Es en ese marco puramente contractual, y en su caso en el de los procesos para ello previstos, en el que Dª. Cecilia podría exigir a sus hijos, y entre ellos a la demandante, que respetase cualquier eventual convenio que, entre ellos, por razones familiares o de otra índole, hubieran podido alcanzar o incluso le resarciesen lo que correspondiera en el caso de que lo incumpliera. Pero eso no puede interferir en el enjuiciamiento de un acuerdo social adoptado en el seno de los órganos de HICHE SL con arreglo a lo que dispone al respecto el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, hemos de remarcar que el acuerdo objeto de impugnación no se ciñe a reconocer a la madre de los socios el derecho a disfrutar del uso de una vivienda, sino que lo que hace es asignarle derechos en relación con la totalidad del patrimonio inmobiliario social, lo cual desborda, en mucho, la finalidad apuntada y perjudica, de modo notorio, los intereses de la sociedad en cuanto al aprovechamiento que pudiera obtener de los mismos. Es también por esa razón que la iniciativa de la demandante no puede tacharse de contraria al ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ), pues es tal la dimensión y alcance de los derechos que se atribuyen a tercero sobre el activo societario que puede justificarse la legitimidad de su reacción en defensa del interés social.

SÉPTIMO. - La parte demandante alegaba como último motivo de recurso la falta de inclusión en el acta de la lista de asistentes a la junta, tal como exige el artículo 192 del TRLSC.

El examen del acta notarial de la junta revela que ésta es bastante parca al respecto, pues lejos de reseñar todos los datos que señala el artículo 192 del TRLSC se limita a indicar que se produjo la comparecencia de dos personas y que por la presidencia se daba por constituida la junta, ya que los socios, entre presentes y representados, ostentaban el 80 % del capital social. Se prescinde en ella de indicar quién representa a quién, lo que debería haberse explicitado pues D. Lorenzo y D. Alberto no disponían del 80 % del capital social.

Es cierto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha señalado en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), y también lo hemos reseñado en otros precedentes en los que tuvimos ocasión de enjuiciar ( sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 , 12 de abril de 2011 y 14 de octubre de 2011 ) en sede de impugnación de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, que lo que debe comprobarse es si se cumplió la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista.

Ocurre que, en el caso que nos ocupa, el problema no es de simple formalismo. Es obvio que, tratándose de una sociedad de cinco socios, la concurrencia del 80 % del capital implicaba que la única ausencia era la de la demandante, que ostentaba el 20 % restante. Sin embargo, ni consta en el acta (como debería haberlo hecho - artículo 192 del TRLSC), ni tampoco, lo que es más grave, se ha demostrado luego, que las únicas dos personas que acudieron a la junta dispusieran de poderes para representar en ella al resto de los socios ausentes. No se trata de un hecho irrelevante, sino trascedente, pues para representar a un socio en una junta general de una sociedad de responsabilidad limitada haría falta cumplir los requisitos del artículo 183 del TRLSC (disponer de poder general concedido en documento público, o por escrito especial para cada junta, que incluya facultades para administrar todo el patrimonio del representado en territorio nacional). Aparte del defecto formal de no haberlo hecho constar en el acta, tampoco ha acreditado la parte demandada que se cumplieran los requisitos para poder dar por comparecidos, por representación, al resto de los socios que no acudieron personalmente. Resulta difícil de entender tal actitud, salvo que no hubiera existido, como todo parece indicar, tal representación.

OCTAVO. - Según el principio del vencimiento objetivo las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora deben ser impuestas a la demandada, de conformidad con lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , ya que consideramos que la demanda, aunque no por todos los motivos invocados, debería haber sido estimada, pues concurrían los suficientes para que procediera declarar la nulidad de lo acordado en la junta general de HICHE SL celebrada el 27 de diciembre de 2012.

NOVENO. - En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación. Según dicha regla, si el recurso se estima y como consecuencia de ello se revoca, en todo o en parte, la resolución de la primera instancia, no debe efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Gabriela contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el juicio ordinario nº 381/2013, por lo que revocamos dicha resolución judicial.

Estimamos la demanda de impugnación planteada por Dª. Gabriela contra HICHE SL, por lo que declaramos nulo el acuerdo social aprobado en la junta general de la mencionada entidad mercantil celebrada el 27 de diciembre de 2012.

Imponemos a la parte demandada las costas correspondientes a la primera instancia.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la apelación.

Devuélvase a la parte recurrente, una vez sea firme esta resolución, el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.