Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1627/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001627/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 302/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000194/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Narciso
representado por el/la Procurador/a RAMON JUAN LACASA y defendido por el/la Letrado/a MARIO SENABRE
PERALES y de otra como demandada, Dª. Francisca , representado por el/la Procuradora ALBERTO DOCON
CASTAÑO y defendido por el/la Letrado/a NOELIA BEGOÑA MARCO SALIDO. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 14/06/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUE DEBO DESESTIMAR LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS instada por Narciso , representado por el Procurador Sr. Juan Lacasa, contra Francisca .

QUE DEBO DESESTIMAR LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS instada vía reconvencional por Francisca contra Narciso .

Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27 de mayo de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Narciso se impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la custodia que quiere sea compartida y en punto a la atribución del domicilio familiar, cuya extinción pretende. Por su parte por la dirección letrada de la parte impugnante que representa los intereses de Dª Francisca se impugna el importe de la pensión alimenticia que quiere se eleve 200 euros y que se expresen los gastos extraordinarios que cita en el folio 181 vuelto de su escrito de oposición e impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio el 6 de julio de 2002, tienen tres hijas en común, menores de edad, Leocadia , Lina y Luisa , nacidas respectivamente el NUM000 de 2005, el NUM001 de 2008 y el NUM002 de 2012. El 5 de junio de 2014 se dictó sentencia 136/14 que homologó el acuerdo alcanzado entre las partes, consistente en el establecimiento de un sistema de custodia materna hasta enero de 2016, en que los litigantes acordarian un régimen de custodia compartida siempre que no se oponga a ello un informe pericial por considerarlo perjudicial para las menores. Se pactó una pensión de alimentos para cada una de las hijas del matrimonio, se atribuyó a la madre y a las menores el uso de la vivienda, asumiendo la Sra. Francisca la obligación de abonar íntegramente el préstamo hipotecario a modo de compensación al demandado por el uso de la vivienda, debiendo abonarle la suma de 125 euros mensuales hasta que se ponga fin a la situación de copropiedad una vez amortizado el préstamo. En la actualidad el Sr. Narciso reside en DIRECCION001 , en el domicilio de su pareja, y la Sra. Francisca en DIRECCION000 , en el que fuera el domicilio familiar. Las menores cursan sus estudios en el centro escolar DIRECCION002 de DIRECCION000 . Sus notas obran a los folios 145 y siguientes de los autos,.

Después de instar una modificación de medidas la progenitora para dejar sin efecto esa forma de custodia, que no fue atendida en la instancia, esta sección resolvió en sentencia de 25 de julio de 2017 estimando el recurso, mantener el régimen de custodia individual materna y declarar extinguida la obligación impuesta a la progenitora de compensar al progenitor por perdida de uso de la vivienda. Recurrida en casación por el progenitor el TS dicta auto ( folio 85) inadmitiendo el recurso el 23 de mayo de 2018 .

En el presente proceso es el progenitor el que, en noviembre de 2018, insta la demanda para obtener la custodia de sus tres hijas y subsidiariamente, tan solo la de Lina y de Luisa , así como la no atribución a ninguno de los cónyuges de la vivienda para su completa liquidación sin carga alguna, y subsidiariamente la restauración del pago íntegro de la hipoteca por parte de la madre. Fundamenta su pretensión en que ya no son malas las relaciones entre partes y que tiene dos dias de visitas intersemanales que de existir pernocta supondrían de hecho una custodia compartida. La progenitora se opone y solicita aumento de la pensión a 200 euros.

Hay en autos aportadas nóminas del progenitor de mayo de 2017 con ingresos netos de ( 1219 euros. / folios 91) ingresos de alquiler ( folio 93) por 300 euros y complementos variables de su trabajo ( folio 92). En su interrogatorio manifestó que trabaja en turnos de 8 horas rotatorios, que cuando no trabajaba cobra del paro, que el último año ha trabajado unos nueve meses y medio, que cuando trabaja cobra unos mil euros al mes, y cuando está en el paro cobra unos 800 euros al mes.



TERCERO.- Pues bien en cuanto a la custodia de las menores valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera que ni el recurso de apelación ni la impugnación de la misma son prosperables, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ).

En efecto, para la resolución del motivo la Juzgadora de instancia aplica una sentencia del Tribunal Supremo que encaja en los mismos hechos que los que han sido objeto de enjuiciamientos. Es decir compartir la custodia no de forma mensual, o quincenal, sino por días, lo cual no se consideró conveniente porque podía alterar la rutina diaria de los hijos. Pero es que además convine advertir que tanto el auto del TS que inadmite el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de de julio de 2017, como esa propia sentencia que fue dictada perevio informe pericial, supedita la conveniencia de la custodia compartida a que los progenitores se comprometieran a recibir ayuda especializada del SEAFI. Y si bien es cierto que el SEAFI intervino durante siete meses en el año 2017, hubo de dar por finalizada su intervención 'por la no consecución de los objetivos planteados dado que los progenitores siguen manteniendo posiciones iniciales en el conflicto recurriendo de manera reiterativa al sistema judicial y no reconociendo este espacio terapéutico como un espacio de utilidad para la resolución de sus conflictos'.

Finalmente, debe también tenerse en cuenta como argumentos de la desestimación del recurso el poco tiempo transcurrido desde que fuera dictada la Sentencia de esta Sala, y el auto del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso de casación contra aquella.



CUARTO.- En cuanto a la petición relativa a la vivienda, la solución viene dada por lo dispuesto en el art. 93 párrafo primero del C.Civil , aplicable al caso de autos que establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El no uso de la vivienda o introducción de un tercero en la misma no ha resultado debidamente acreditado en autos, por lo que no procede la extinción de esa atribución. Y en cuanto a la petición de que se vuelva a establecer el pago de la hipoteca a su cargo, tampoco puede prosperar en la medida en que choca con la doctrina del Pleno del Tribunal supremo relativo a no considerar su pago como un carga del matrimonio y deber abonarse conforme al título.

Igual desestimación debe conllevar la petición de aumento de la pensión alimenticia al no haberse acreditado una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de establecer el importe de la pensión.



QUINTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a ambas partes habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso, e impugnación; ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso así como la impugnación sostenida por la representación procesal de Dª Francisca .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.