Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 836/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0064709
Recurso de Apelación 836/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 358/2016
APELANTE: D./Dña. Artemio
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
JH INTERNACIONAL CONSULTORES DE INGENIERIA S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS y
UTE RAFAEL LLAMAZARES DE LA FUENTE-JH INTERNACIONAL
PROCURADOR D./Dña. RAMÓN BLANCO BLANCO
APELADO: METRO MADRID, S.A.
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario número 358/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 58 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes DON Artemio , JH
INTERNACIONAL CONSULTORES DE INGENIERÍA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982
DE 26 DE MAYO, y UTE RAFAEL LLAMAZARES DE LA FUENTE JH INTERNACIONAL , y de otra, como
Apelado-Demandado METRO DE MADRID S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, en fecha 7 de julio de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación Artemio -JH INTERNACIONAL CONSULTORES DE INGENIERIA, S.L. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO contra METRO DE MADRID, S.A., debo condenar a la demanda a abonar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (16.451,96€) más los intereses legales desde el día 31 de marzo de 2016 hasta el día hoy, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el día hoy hasta su completo pago, sin condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 19 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Artemio y JH INTERNACIONAL CONSULTORES DE INGENIERÍA S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS - UTE RAFAEL LLAMAZARES-JH INTERNACIONAL-, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2016, la cual estima parcialmente la demanda formulada por la citada representación, condenando a METRO DE MADRID S.A. a abonar a la actora hoy apelante la suma de 16.451,96 euros más los intereses legales.

Como expresa la parte apelante, el único pronunciamiento que se impugna de la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda es el relativo a la desestimación de la pretensión condenatoria contenida en el SUPLICO principal de la demanda consistente en la petición de condena a METRO DE MADRID S.A. al pago de la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y CINCUENTA CENTIMOS (74.958.50 €) a la actora en concepto de lucro cesante o beneficio dejado de obtener con causa en el desistimiento unilateral y sin causa (vinculada con incumplimiento contractual previo de la contraparte) promovido por METRO DE MADRID S.A.

En este sentido, el art. 1.594 del Código Civil faculta 'al dueño de la obra para desistir unilateralmente de la ya iniciada, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella'.

Y es que ciertamente, todos los contratos en que la relación es de algún modo ' intuitu personae', permiten la resolución unilateral, siendo reiterada la jurisprudencia que, al respecto del artículo citado, sostiene que en tales supuestos opera el derecho indemnizatorio del contratista, que ha de quedar indemne con independencia de los móviles que hayan determinado al propietario para desistir unilateralmente del contrato de obra. Así, para la STS de 26 de Abril de 2005, viene a representar el desistimiento del comitente un acto de voluntad plena, unilateral y recepticia, que no precisa motivación y ha de tener lugar bien antes de realizarse la obra o durante su transcurso, ocasionando la extinción de la relación y la obligación de indemnizar al contratista - SSTS de 5 de Mayo de 1983, 7 de Octubre de 1986, 29 de Diciembre de 1995 y 20 de Mayo de 1998-.

Añade la misma STS de 26 de Abril de 2005 que la facultad que ostenta el dueño de la obra de desistir de la misma no la puede ejercitar impunemente con el daño a la otra parte - SSTS de 30 de Mayo de 1987 y 26 de Febrero de 1994-.



SEGUNDO.- El artículo 15 del PLIEGO DE CONDICIONES PARTICULARES PARA LA CONTRATACIÓN, POR PROCEDIMIENTO ABIERTO, DE UN SERVICIOS DE REDACCIÓN DE PROYECTO Y DIRECCIÓN DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SEDE SOCIAL DE METRO DE MADRID EN EL DEPÓSITO DE CANILLEJAS -'CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO'- (documento nº 4 acompañado al escrito de demanda), presenta el siguiente tenor literal: '15.1.- Conclusión normal de los contratos Los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Pliego se extinguen, como forma natural y normal, por la total ejecución de las prestaciones y el íntegro cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Contratista, así como las que correspondan a Metro, en virtud de lo convenido en los mismos.

Se entenderá totalmente realizado e íntegramente cumplido, cuando se haya verificado la total y correcta ejecución de la Prestación de Servicio, transcurrido, de modo satisfactorio, el período de garantía y recepcionadas, entregadas y abonadas las unidades y trabajos objeto de dicha prestación.

15.2.- Otras Causas de resolución de los Contratos Serán causas específicas de resolución de los Contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de este Pliego, las siguientes: - La muerte o incapacidad sobrevenida del Contratista individual o la extinción o transformación de la personalidad jurídica de la Sociedad Contratista.

- Exigencias derivadas de las decisiones de las autoridades competentes o de la normativa que pueda ser de aplicación y de las modificaciones que ésta pueda sufrir en el futuro.

- Si la situación patrimonial, económica o financiera del CONTRATISTA, o de las Sociedades que, en su caso, lo integren, sufriera una alteración que, por su naturaleza adversa, pudiera afectar a la capacidad para cumplir las obligaciones asumidas.

- El incumplimiento de las obligaciones de las partes, de acuerdo con los términos establecidos en el presente Pliego.

- La necesidad de introducir modificaciones en el Contrato que contravengan el régimen de modificaciones establecido en el Cuadro Resumen de este Pliego y, en cualquier caso, en los artículos 105 a 108 del TRLCSP.

- El mutuo acuerdo de las partes, la imposibilidad de ejecutar las Prestaciones de Servicios contratados, bien sobrevenida o imprevisible en el momento de otorgar el Contrato, o por razones de urgencia o fuerza mayor de la prestación de servicio de transporte de viajeros.

- La pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar con METRO - El incumplimiento de las limitaciones establecidas en materia de subcontratación, sin perjuicio de las penalizaciones que, en su caso, se pudieran imponer, conforme a lo establecido en el apartado 27 del Cuadro Resumen de este Pliego.

- La obstrucción a las facultades de dirección e inspección de METRO, S.A - El incumplimiento de la obligación del Contratista de respetar el carácter confidencial respecto de los datos o antecedentes que, no siendo públicos o notorios, estén relacionados con el objeto del Contrato y de los que tenga conocimiento con ocasión del mismo.

- Cualquier otra causa de resolución que se establezca expresamente en el apartado 31 del Cuadro Resumen de este pliego.

Serán también causas de resolución del contrato la suspensión del inicio de la ejecución por causa imputable a Metro por un plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el contrato para su comienzo, y el desistimiento o suspensión por Metro, por plazo superior a un año.

No se considerará causa de fuerza mayor, eximente de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, a efectos de lo dispuesto en la presente condición, la existencia de un conflicto laboral que impida la ejecución del contrato.

15.3.- Efectos y formas de resolución La resolución del Contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las Prestaciones de Servicios realizadas y documentación contractual, aplicando, en su caso, las penalizaciones o importes por daños y perjuicios que correspondan para fijar los saldos pertinentes a favor o en contra del Contratista.

En el supuesto de que se trate de una resolución de mutuo acuerdo, este convenio deberá contener al menos: - las causas de la resolución.

- el estado en que finalmente hayan quedado las Prestaciones de Servicio realizadas.

- la liquidación correspondiente.

- la indemnización de daños y perjuicios, si la hubiere.

- el plazo para retirar los equipos, materiales, productos y maquinaria para dejar libres y expeditos las instalaciones o locales de METRO ocupados con motivo de la ejecución de la Prestación de los Servicios.

- la procedencia o no de la ejecución de fianza.

- la aplicación de penalizaciones, si procediera.

Todo lo expuesto se ajustará a las prescripciones que con carácter particular o general se establecen en el presente Pliego'.

Igualmente el apartado 31 del CUADRO RESUMEN del citado PLIEGO DE CONDICIONES PARTICULARES establece, bajo la rúbrica 'Causas especiales de resolución de contrato': 'Además de las causas recogidas en la condición 15 de este pliego, serán causas de resolución del contrato, pérdida de la garantía definitiva depositada por el adjudicatario y reembolso de las cantidades percibidas hasta la fecha de resolución, las siguientes: 1. El supuesto de que el Proyecto de Ejecución que se realice conforme a la propuesta planteada supere la propuesta económica.

2. La negación del adjudicatario de realizar las modificaciones al Proyecto exigidas por Metro de Madrid una vez realizada la supervisión del mismo, así como la negación de los cambios que se puedan producir conforme a lo establecido en el apartado anterior.

3. Las modificaciones durante la ejecución de la obra no autorizadas por Metro Madrid S.A.' De esta forma, de la redacción del contenido de las referidas clausulas puede fácilmente deducirse que nos encontramos ante la incorporación de verdaderas causas de resolución del contrato, bien a instancia de METRO DE MADRID S.A., como es el caso de las 'Causas especiales de resolución de contrato' previstas en el apartado 31 del CUADRO RESUMEN del PLIEGO DE CONDICIONES PARTICULARES (que además llevan aparejadas la pérdida de la garantía definitiva depositada por el adjudicatario y reembolso de las cantidades percibidas hasta la fecha de resolución), o algunas de las previstas en el artículo 15.2 del PLIEGO DE CONDICIONES PARTICULARES como 'Otras Causas de resolución de los Contratos' (extinción o transformación de la personalidad jurídica de la Sociedad Contratista; exigencias derivadas de las decisiones de las autoridades competentes o de la normativa que pueda ser de aplicación y de las modificaciones que ésta pueda sufrir en el futuro; situación patrimonial, económica o financiera del CONTRATISTA que pudiera afectar a la capacidad para cumplir las obligaciones asumidas; la necesidad de introducir modificaciones en el Contrato; la pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar con METRO; el incumplimiento de las limitaciones establecidas en materia de subcontratación; la obstrucción a las facultades de dirección e inspección de METRO S.A; incumplimiento de las obligaciones del contratista; o el incumplimiento de la obligación del Contratista de respetar la protección de datos); o bien a instancia del Contratista (el incumplimiento de las obligaciones de METRO DE MADRID S.A.; la suspensión del inicio de la ejecución por causa imputable a Metro por un plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el contrato para su comienzo; y el desistimiento o suspensión por Metro, por plazo superior a un año).

De esta forma, la estipulación 'serán también causas de resolución del contrato la suspensión del inicio de la ejecución por causa imputable a Metro por un plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el contrato para su comienzo, y el desistimiento o suspensión por Metro, por plazo superior a un año', supone la introducción de sendas causas de resolución del contrato a instancia del Contratista; no pretendiendo, ni incorporar al contrato la facultad de desistimiento del dueño de la obra a la que hace referencia el artículo 1.594 del CC -precepto que ni siquiera menciona la cláusula que estamos analizando-, ni regular su contenido y efectos, ni, menos aún, dejar sin efecto la aplicación de dicha facultad atribuida al contratista. De esta forma, a través de dicho contenido contractual, el término o plazo convenido para la ejecución de los trabajos se eleva, por la voluntad expresamente declarada de las partes, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, ello en favor del propio contratista, siendo equiparado a un verdadero y propio incumplimiento, que puede dar lugar a que por parte del contratista se pueda interesar la resolución del contrato en caso de que se den alguno de los supuestos contemplados: i) la suspensión del inicio de la ejecución por causa imputable a Metro por un plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el contrato para su comienzo; y ii) el desistimiento o suspensión por Metro, por plazo superior a un año.

Efectivamente, como tiene declarado la Sala I del Tribunal Supremo, lo dispuesto en el artículo 1.594 del CC comporta el ejercicio de una facultad 'ad natum' -por su sola voluntad- lo que responde a una situación distinta a la de la resolución del contrato conforme a lo pactado por aplicación del artículo 1.124 del mismo texto legal, de manera que no es posible confundir ambos artículos ni sus consecuencias jurídicas - SSTS de 8 de julio de 1983, 4 de febrero de 1997 y 9 de marzo de 1999-; máxime cuando además en el caso de autos la confusión no se produce entre la facultad de desistimiento del comitente y la resolución del contrato a instancia del citado comitente -no procede asimilar ni confundir el artículo 1.124 CC con el 1.594 CC, como tampoco, lógicamente, sus consecuencias jurídicas-, sino entre la citada facultad de desistimiento y la resolución del contrato a instancia del propio contratista.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, no cuestionándose el ejercicio de la facultad de desistimiento por parte de la comitente METRO DE MADRID S.A., y no habiendo alcanzado las partes un acuerdo sobre las consecuencias económica del ejercicio de dicha facultad de desistimiento; expresa la STS núm. 208/2016 de 5 abril (RJ 20164287), que de la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación del artículo 1.594 del CC que contienen las SSTS 474/1993, de 13 de mayo (RJ 1993, 3546), 840/1996, de 17 de octubre (RJ 1996, 7115), 815/2000, de 28 de julio (RJ 2000, 6202), 679/2005, de 29 de septiembre (RJ 2005, 8892), 404/2010, de 18 de junio (RJ 2010, 4892), 69/2012, de 29 de febrero (RJ 2012, 4995) y 318/2012, de 24 de mayo (RJ 2012, 6538), se desprende que para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1.594 del CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir. La expresión 'utilidad que pudiera obtener de ella' con la que finaliza el mencionado artículo se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento. No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista. En orden a calcular el montante del beneficio industrial a indemnizar al contratista, ha de atenderse en primer término a los márgenes o elementos de referencia que, sobre ese concepto, figuren en el concreto contrato de obra de que se trate. Sólo a falta de los referidos datos contractuales -y de prueba cumplida, libremente valorada por el tribunal de instancia, sobre el margen de beneficio industrial aplicado, en su caso, por las partes durante la ejecución de la obra hasta el desistimiento-, esta Sala ha admitido que, para calcular el montante a indemnizar al contratista por dicho concepto, se utilice un margen del 15% -al que también alude la STS 1117/2001, de 3 de diciembre (RJ 2001, 9924)-; aunque con la advertencia de que no se trata de un porcentaje inmutable, sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al reflejar un uso cambiante y acomodado a la realidad histórico-social.

Y en el caso de autos por la parte actora hoy apelante, sobre la base del informe pericial elaborado por los arquitectos D. Maximiliano y D. Miguel (documento nº 52 acompañado al escrito de demanda), se interesa la aplicación analógica del criterio administrativo del Real Decreto Ley 3/2011 de 14 de noviembre, concerniente a la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 309 apartado 3 fija 'para caso de desistimiento contractual un porcentaje del 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener por el contratista'; debiéndose acoger en este caso por esta Sala la pretensión de abono, que por este concepto se reclama, de un porcentaje del 10% sobre el total de honorarios convenidos y no abonados aún por Metro de Madrid S.A. que ascienden a un total de 788.000 euros, previa minoración de los 38.415 euros ya reconocidos por trabajos parciales del proyecto de ejecución, la cual se reputa como prudente y ajustada a las más elementales normas de cautela y objetividad; por lo que resulta un lucro cesante o beneficio dejado por percibir por parte de la actora hoy apelante de 74.958,50 euros como consecuencia del desistimiento del contrato por parte de Metro de Madrid S.A.; por todo lo cual resulta procedente estimar el recurso de apelación formulado.



CUARTO.- A la vista de la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.



QUINTO.- Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Artemio y JH INTERNACIONAL CONSULTORES DE INGENIERÍA S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS -UTE RAFAEL LLAMAZARES-JH INTERNACIONAL- frente a METRO DE MADRID S.A., debemos acordar y acordamos REVOCAR DE FORMA PARCIAL la sentencia dictada con fecha 7 de julio de 2017, en el sentido de que, manteniendo la estimación parcial de la demanda presentada por la representación de Artemio y JH INTERNACIONAL CONSULTORES DE INGENIERÍA S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS -UTE RAFAEL LLAMAZARES-JH INTERNACIONAL-, además condenamos a METRO DE MADRID S.A. a abonar a la actora la suma de 74.958,50 euros en concepto de lucro cesante o beneficio dejado de percibir, más los intereses legales desde el día 31 de marzo de 2016; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.