Sentencia Civil Nº 301/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 562/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000301/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

En Santander, a 22 de julio del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 520/13, Rollo de Sala nº 0000562/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. ÁNGEL VAQUERO GARCÍA, y defendido por la Letrado Dª. Mª JOSÉ BUSTAMANTE MONTERO; y parte apelada Dª Andrea , representada por la Procuradora Dª. ADELAIDA PEÑIL GÓMEZ, y asistida del Letrado D. EDUARDO RODRIGUEZ BARRIOS.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha13 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Peñil Gómez, en representación de DÑA. Andrea contra D. Victor Manuel , condenando al mismo a que lleve a cabo las obras que se detallan en el presupuesto aportado como documento nº 3 con el escrito de demanda en el piso sito en Astilero del que las partes son copropietarios; habiéndose producido satisfacción extraprocesal respecto de la reclamación de la cantidad de MIL NOVECIENTOS UNO CON CINCIENTA Y OCHO EUROS ( 1.901,58 Â? ); y debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros y damos por reproducidos en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-

Se estima en parte la demanda, sin costas. Apela el demandado.

La Juez pretendió, hasta la extenuación, que los hermanos, litigantes, llegaran a un acuerdo. Y es que la cuestión material es en extremo fácil; se trata de vivienda que ambos quieren vender. Y la impresión de esta Sala es que los hermanos se mantienen inamovibles en sus posturas que les hace y hará perder tiempo y dinero, en perjuicio de su patrimonio y probablemente de su salud. Como veremos, una cuestión simple en su conceptuación jurídica se va tornando compleja como muestra la redacción de nuestra sentencia al ir dando respuesta a múltiples alegaciones.

No podemos seguir el orden que pretende la parte apelante. Pues todos los motivos se encabezan bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba,a la vez que bajo tales títulos se invoca Derecho sustantivo y Jurisprudencia.

Si el objeto litigioso es el conocido por las partes, si esencialmente se discuten si un comunero debe a otro unas cantidades, si la sentencia decide (o no) esos tres extremos, la parte deberá enfrentarse a la misma para alegar frente a cada uno de esos puntos si el Juzgado se ha equivocado al valorar la prueba o al aplicar el Derecho. Por tanto, no puede erigirse en contenido de la apelación una exposición abstracta, legal y doctrinal-'teoría general del derecho',dice la apelada(f 349)- sobre las pruebas, su carga y la regulación de las mismas; máxime cuando con tal técnica se corre el riesgo de errar cuando entre los preceptos reguladores y pretendidamente infringidos se cita el art 1214CC cuando hemos de recordar que éste como el art 1215CC fueron derogados por la Ley 1/2000 de 7 de enero, hace 15 años.

SEGUNDO.-

En cuanto a la incongruencia -dar algo distinto o más de lo pedido-, tampoco advertimos rigor en el orden procesal. Pues a nuestro juicio esta cuestión ha de exponerse como primer o primeros motivos, pero no en el último. En lademanda se piden tres partidas, arras(1.500 euros, la mitad de 3000 euros). Reparación de daños en vivienda de los que el demandado sería responsable(se hubieran hecho por los compradores de la agencia del hermano) o subsidiariamente, de no producirse una reparación in natura, la cantidad de la mitad del presupuesto ,esto es, 2851,29 euros. Y tercer concepto, 1901,58 euros, correspondiente a la mitad de gastos a los que hizo frente la hermana -actora- en solitario cuando correspondían a los dos comuneros.

Cotejamoscon fallo de la sentencia. Se desestima el concepto de arras. Se estima la pretensión de reparación in natura y ni estima ni desestima la pretensión de los 1901,58 euros, y simplemente deja constancia en el fallo de su 'satisfacción extraprocesal'. Siendo evidente la congruencia respecto de los dos primeros conceptos nos detenemos en el tercero.

El 28,5,2013 se presenta la actual demanda, el pago se produce en diciembre de 2013 y la audiencia previa en 3.3.2014.

Y en la audiencia previa no se resolvió las consecuencias de ese pago. La Sala subsana la omisión respondiendo al apelante EN SU CUARTO MOTIVO.

Desde luego no se han producido ninguna de las formalidades procesales relativas al allanamiento( art 21 LEC ) ni a la satisfacción extraprocesal(art 22).

En consecuencia caben dos soluciones.

a)Declarar la deuda existente al tiempo de la demanda;pero no condenar al haber sido extinguida por pago durante el procedimiento, como hecho probado por admitirlo ambas partes.

b) Declarar y condenar al pago, sin perjuicio de que se tenga en cuenta en ejecución el pago ya realizado extraprocesalmente durante la tramitación del proceso. Por tanto, en el fallo de la sentencia habría que incluir la condena a esta cantidad, pero, como formalmente supondría un reformatio in peius, evitaremos este efecto, no incluyendo en el fallo la cantidad ya pagada.

Por tanto adoptamos la solución, anormal, pero la permitida procesalmente, de estimar la deuda existente al tiempo de la demanda,pero no condenar por pago durante el procedimiento, ya que la segunda solución, la normal,- estimar la deuda y condenar,(sin perjuicio de no ejecutar)-, al menos formalmente pudiera interpretarse como una reformatio in peius, que la Sala pretende evitar.

Y entrando en el fondo de esta parte(gastos comunes cuya mitad se reclaman)- como nos pide el recurrente- consideramos que la cantidad era debida;pues no se discute que la vivienda tuviera unos gastos(que se detallan documentalmente por la actora) y que esos abonos se hicieran únicamente por la actora.Entendemos que sí ha habido una postura abierta o no obstruccionista por parte de la hermana a comunicar al hermano las cuentas sobre la vivienda. Y a este respecto aparece prueba fehaciente, burofax enviado el 2.1.2013, por tanto casi cinco meses antes de la demanda, en que se tocan los temas que serán objeto después del juicio, explica la hermana varias partidas y cuestiones e incluso le requiere para el pago de la cantidad que ahora nos ocupa. Pero la hermana tampoco ha aceptado la propuesta que reconoce se le hizo llegar a través de su abogado, en el sentido de que ambos hermanos abrieran una cuenta en que reflejar todos los pagos relativos a la vivienda.

Nos parecen,pues, poco razonable las posturas de ambos hermanos.Razonable la pretensión del hermano de que le pase información puntual(lo que no hace); no razonable que la hermana que viene administrando incluso en vida del tío, no suministre información suficiente. Pero tampoco que en esta situación de enfrentamiento e incomunicación el hermano no pague nada cuando,como sucede en el caso concreto, la hermana ya le ha requerido en base a unas cuentas, si se quiere incompletas, pero suficientes para abonar al menos lo que él crea que debe, y sin perjuicio de exigir rendición de cuentas.

TERCERO.-

Reparación in natura y/o por daños y perjuicios.

Se alude por las partes específicamente, dentro de la denuncia de incongruencia, a que la sentencia, el fallo, no contienen pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de condena.

Muy brevemente. Recordamos que, en síntesis, las pretensiones en el suplico de toda demanda pueden ser únicas o varias. Si son varias las mismas pueden relacionarse jerárquicamente o al mismo nivel. La pretensión principal en relación con la subsidiaria se sitúan jerárquicamente, de manera que la subsidiaria sólo emerge para ser examinada y juzgada 'en defecto de', esto es, en el supuesto en que se desestime la principal.Dicho de otro modo, por definición, cuando se estime la principal no se ha de examinar la subsidiaria;pues ésta se pretende para el caso en que 'se desestime la principal'. Lo que no caber pretender dos condenas a dos obligaciones.Otra cosa es que en ejecución de sentencia una condena de hacer pueda mutarse en su equivalente o en indemnización de daños y perjuicios ante el incumplimiento de una condena de hacer ( o no dineraria).

En nuestro caso la actora no redacta, a nuestro parecer, correctamente el suplico, Pues lo que denomina pretensión subsidiaria no lo es el sentido antes expuesto, sino que es un pretensión que se debe ubicar en la fase de ejecución de sentencia, pues se dice que de no realizarse la obligación de hacer se sustituya por otra equivalente, el metálico que expresa.

Por tanto es correcto que el Juzgado no decida sobre la que llama pretensión subsidiaria. Ampliando la anterior idea añadimos y repetimos que realmente no se produce la demanda con la claridad y precisión requeridas,como indica el recurrente. Y ello nunca,pero en este caso en concreto, es admisible, por no ser inocuo, dar origen a explicaciones y distracciones a lo largo del procedimiento y convertir, como es nuestro caso, en motivo de la apelación algo(qué tipo de acción o de acciones se ejercitaron) que nunca debe ser así, si el actor cumple con aquella elemental exigencia.

En la necesidad de no extendernos a consideraciones que entendemos no resultan necesarias, hemos de entender, a la luz de la demanda que ésta parte de que actora y demandado tienen una vivienda en proindiviso.Que el demandado ha incumplido los deberes propios de la Comunidad de bienes,infringiendo y citando los arts 393 , 394 , 395 y 397CC , y que acudiendo al art 1101CC , precepto que se refiere con carácter general al cumplimiento de las obligaciones pide la forma más natural de proceder a reparar la vivienda, esto es,hacerlo necesario para reponer a la vivienda en su estado anterior a esa obras no consentidas por la comunera actora.Y si no lo hace in natura la actora no pide el 100% sino el 50% del coste de la reparación, lo cual no perjudica al actor. Pues, en contra de lo afirmado por el recurrente(f 325 vuelto) los términos de la demanda son claros en lo relativo a la obligación de hacer, esto es, que se le condene al demandado, a él solo,'reparación por parte del demandado', 'se le condene'.

Pero, entendemos, pues también alude, que la esencia del procedimiento es el proindiviso y las relaciones jurídicas entre comuneros, cuyas obligaciones se exigen recíprocamente, y, por ello, que, en definitiva, a los efectos de prescripción rigen los 15 años a que se refiere la sentencia; y el año que pretende el recurrente al sostener que se ejercita una acción autónoma ex art 1010 y 1089CC cuando la acción que se ejercita es la derivada de la Comunidad pro indiviso, mientras que la forma de reparación, in natura o por sustitución(daños y perjuicios) no altera el plazo de prescripción que es el referido a la Comunidad. Pues en definitiva la acción subsidiaria y la cuantificación de su importe en el 50% se produce precisamente, según la actora, en base al proindiviso y su cuota del 50%. No cabe,pues, sino aplicar la prescripción de 15 años, cuando, además, no ofrece otra propuesta de plazo ni su fundamento jurídico, si descartamos que no se trata de culpa extractual. En definitiva no se nos argumenta suficientemente ni que la sentencia sea incongruente ni que la acción subsidiaria haya prescrito.

CUARTO.-

En cuanto a lafijar plazo para la realización de la obray dejarlo para ejecución de sentencia.

Fue la actora quien pedía en su demanda que la obra se produjera en un máximo de cuatro meses. En la sentencia se decide que sea en ejecución de sentencia cuando se establezca ese máximo.

El problema es también procesal; pues hemos de presumir que cuando la actora exigía que su hermano no dilatara sine die la realización de la obra a que se le condenara, lo hacía para mejor defender sus intereses.De suerte que,cuando en sentencia no se incorpora ese condicionante temporal, tendría que haber sido en su caso la actora quien apelara este extremo, lo que no ha hecho. No vemos,pues, el interés jurídico que puede tener el actor para que se revoque tal pronunciamiento. Por tanto desestimamos este motivo.

Evidente que los dos hermanos querían vender la vivienda comunera.Cuestión distinta es que lo pretendiesen por separado, con Agencia diferente. Y sí que la hermana al menos en un momento determinado-2006- sabe que su hermano pretende la venta por su cuenta(ver f 33).

Por tanto la discrepancia no se residencia en si vender o no sino en el precio. La hermana no aceptó la venta a través de la agencia del hermano porque entendía que el precio era bajo.

QUINTO.-

SOBRE LAS OBRAS y su reparación.

Tras contemplar el vídeo en unión con los documentos aportados podemos concluir:

1.Que ambos hermanos 'querían vender'. Por tanto, acordaron que la división del proindiviso se produjera mediante venta a través de agencia.

2.También podemos dar por probado que no existía diferencia significativa sobre el precio a intentar vender(alrededor de 25 millones de ptas, o hasta 27 para cubrir la comisión de la agencia).

3.Que no obstante lo anterior, de hecho, quizás por su falta de comunicación y distanciamiento afectivo, los dos hermanos pusieron la vivienda a la venta en dos agencias diferentes, cada uno en una agencia..

4. Como resultado de lo actuado por las dos agencias resulta:

a)Que la agencia del hermano logra pactar la venta con un tercero, llegando incluso a entregarle las llaves de la vivienda por parte de dicha agencia al comprador,quien comenzó a realizar obras bastante importantes en la confianza de la venta estaba perfeccionada a falta de su elevación a Escritura.

A partir de este momento hermano y agencia se ponen en contacto con la hermana para que dé su consentimiento y acuda al notario para otorgar Escritura.(En el encargo a la agencia redactado por ésta, el hermano, Victor Manuel , sólo se había puesto a él, en su propio nombre y sólo constaba su firma).La respuesta de la hermana es que había sido una decisión unilateral que no la vinculaba; y de hecho no compareció ante el Notario y la venta no se eleva a Escritura.

b)La agencia de la hermana, Andrea , acudió a la vivienda a enseñarla a un interesado,enterándose en este momento la hermana de las obras que se estaban haciendo. Esta agencia de la hermana no obstante no tuvo ninguna propuesta de compra, ni ofreció,por tanto propuesta de precio alguna.

SEXTO.-

A nuestro juicio se enfrentan dos líneas de razonamientos:

1.Por una parte la línea sencilla. El hermano ha realizado o permite realizar en vivienda proindiviso unas obras que, por su importancia precisaban el acuerdo de los dos comuneros. Las obras son ilegales, se ha de condenar al comunero a reponer. Sin embargo las especiales circunstancias concurrentes aconsejan una solución diferente

2.A nuestro juicio,y partiendo de la premisa de que los hermanos,pese a su absoluto distanciamiento, tenían un ACUERDO FUNDAMENTAL, la venta y un precio aproximado, una vez notificada la hermana por su hermano y la agencia de éste que se había logrado la venta y que acudiera al notario, su NEGATIVA nos parece infundada, pues había un acuerdo verbal previo, que con la venta no se vulneraba, la venta no perjudicaba los intereses de la hermana y beneficiaba a los dos comuneros.Mientras que,como indicó la testigo de la agencia de la hermana, la hoy actora ni siquiera pudiera objetar que tenía otra propuesta de compra, otra oferta,un precio más favorable, pues nada de esto sucedió,

Se vulneran principios tan básicos como que lo que a ti no te perjudica y favorece a un tercero no puedes impedirlo. Creemos que bajo la apariencia del ejercicio de un derecho(derecho a decidir sobre la venta) se está produciendo un uso abusivo del derecho;pues si, como hemos indicado, ambos querían vender, por un precio aproximado y la venta se había conseguido, la postura de la hermana aparece sin sustento racional.

Ahora bien, esa decisión de la hermana,que impidió formalizar la Escritura de venta, también provocó la consecuencia accesoria de que el comprador prosiguiera las obras de reforma. Dicho de otro modo, de haberse comportado la hermana según el canon del ciudadano medio, esto es, firmar en Escritura aquello que en esencia estaban de acuerdo, el problema que ahora nos ocupa no se hubiera planteado siquiera. Pues las obras iniciadas en la plena confianza de la conformidad en la venta hubieran proseguido por el comprador en su evolución normal hasta su terminación a gusto del comprador. Hemos, pues, de atribuir la situación creada(reparaciones a medias) a una postura de la hermana, actora, abusiva, en cuanto bajo la apariencia del ejercicio normal de un derecho, abusa, -MALA FE, que invoca el recurrente-llevando a un perjuicio al hermano evitable por la propia hermana-en cuanto ese perjuicio sólo emerge por su oposición infundada al otorgamiento de la Escritura, y a un evidente beneficio para la hermana, pues las obras sin duda suponen una mejora para la vivienda, que favorece a los dos comuneros e incrementará sensiblemente el precio de la venta.

Por otra parte hemos de partir de la prueba pericial de la persona que acudió a juicio a defender y explicar el presupuesto. La actora tiene relaciones comerciales con el perito, al que ha contratado o contrató para obras en su empresa.

Dicho perito ha afirmado que la vivienda necesitaba en todo caso unas obras de reforma, pues, por ejemplo, la casa es antigua, las conducciones son de plomo que ya requerían su sustitución,piezas nuevas y de mejor calidad en el cuarto de baño, sustitución de bañera pequeña por ducha, así como el lijado y pintado de paredes y techos en habitaciones,salón, entrada etc

Es decir, se trata de una reforma casi completa de toda la casa, entrada, salón. Habitaciones,cuarto de baño con todos sus elementos.

Por tanto estas obras añaden un evidente valor a la vivienda, máxime cuando se está pretendiendo vender.Con independencia de la causa puntual la misma precisaba , eran necesarias estas actuaciones, actuaciones,pues, que repercuten en beneficio de los dos comuneros.

Estimamos, pues, el recurso en este punto, que es el básico o nuclear en este momento del pleito, sin necesidad de examinar otros puntos que ya resultan inútiles.

QUINTO.-

Por cuanto antecede es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada. Tanto por estimación parcial, como por el reproche sobre ambos hermanos de insistir en judicializar un asunto que no lo merece, no se imponen las costas de la instancia ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA, LA QUE REVOCAMOS EN PARTE. En su consecuencia:

1.-Desestimamos la acción principal, reparación de daños en vivienda, y la subsidiaria de su equivalente en metálico.

2.-Damos nueva redacción al segundo pronunciamiento del fallo, en el sentido de estimar la demanda en relación con la cantidad adeudada al tiempo de la demanda de 1901,58 euros, sin condenar al recurrente,para no empeorar formalmente su situación como recurrente.

3.-No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.