Sentencia Civil Nº 301/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 188/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00301/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003153 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 188 /2010

Autos: MENOR CUANTIA 599 /2000

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Apelante/s: YERUPA, S.L.

Procurador/es: JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA

Apelado/s: María Milagros

Procurador/es: MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA

SENTENCIA NÚM. 301

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a ocho de Junio del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de menor cuantía sobre resolución de contrato, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid bajo el núm. 599/2000 y en esta alzada con el núm. 188/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Yerupa, S.L., representada por el Procurador Don José Luis Rodríguez Pereita y dirigida por el Letrado Don Tomás Padros Uribarri, y, como apelados, Don Modesto y Doña María Milagros , representados por la Procuradora Doña Mª Dolores Hernández Vergara y dirigidos por la Letrada Doña Yolanda Valero Baquedano.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 5 de Junio de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de Yerupa, S.L. contra D. Modesto y Doña María Milagros , representados por la Procuradora Doña Yolanda Valero Baquedano, debo absolver y absuelvo a los reseñados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Yerupa, S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que interpuso demanda contra los ahora apelados en solicitud de resolución del contrato de compraventa firmado en su día, al negarse aquéllos al pago del precio y a formalizar la correspondiente escritura pública, con subrogación en el hipoteca; asimismo por la parte demandada se presentó demanda contra la ahora apelante, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado núm. 59 de los de Madrid, autos 578/2000 , en solicitud de que se declarase la obligación de la allí demandada, ahora apelante, a entregarle la vivienda objeto de contrato, con obligación de reducir el precio en el valor de las deficiencias que citaba en la demanda y condena a la indemnización de daños y perjuicios, habiendo en ese procedimiento recaído sentencia con fecha 31 de Mayo de 2006 , desestimando las pretensiones de la demanda, sentencia confirmada en apelación por la de fecha 5 de Octubre de 2007 ; hace la apelante referencia, con trascripción del fundamento de derecho tercero de esta última sentencia; se sigue indicando que la demandada, ahora apelada, no ha desvirtuado lo manifestado en la demanda, y probado a lo largo del procedimiento, limitándose a desvirtuar el contenido de la sentencia recaída en el otro antes referido procedimiento, en cuanto que no hubo incumplimiento por la allí demandada, ahora apelante, como así se confirma en apelación, dado que nada de lo reclamada estaba presupuestado, ni figuraba en el proyecto; pasa a señalar como la sentencia objeto del presente recurso incurre en contradicción, en cuanto reconoce, fundamento de derecho tercero, que los defectos aludidos por la demandada no son más que leves imperfecciones y no pueden considerarse como incumplimiento total, así como que la vivienda estaba terminada con anterioridad a la fecha estipulada para la entrega, 29 de Septiembre de 1999, por lo que los demandados debieron proceder a abonar el precio pactado solicitando una rebaja del mismo o la reparación legal de tales imperfecciones, no estando en posición legal de exigir la entrega de las llaves sin antes o al mismo tiempo abonar la cantidad que les corresponde pagar hasta ese momento, no existiendo negativa de la ahora apelante a hacer entrega de la vivienda, siendo la compradora la que paralizó la venta; para en el fundamento de derecho cuarto, hacer constar que la resolución que se interesa se basa en la negativa de los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, manifestando más adelante que tal circunstancia en modo alguno constituye un hecho abiertamente obstativo al cumplimiento del contrato, por cuanto la parte compradora en ningún momento exteriorizó su voluntad de dejar cumplir las obligaciones que le incumben, haciendo constar, igualmente, que la vulneración de lo pactado, por parte de la demandada, no tiene la suficiente entidad como para considerar que dicha vulneración es grave o esencial para la demandante, ahora apelante; se dice en el recurso que en dicha sentencia no se tiene en cuenta las consecuencias realmente graves para al ahora apelante, la negativa de contrario al otorgamiento de la escritura pública, dado que ello le supone, por un lado, verse en la obligación de hacer frente al pago de la hipoteca que grava la finca, solicitada con consentimiento de la demandada, ya que su importe consta en el contrato privado, y, por otro, verse privada de percibir el 20% del importe del crédito hipotecario, que había de recibir en el momento de otorgamiento de la escritura pública y la subrogación por parte de la compradora en el préstamo hipotecario, perjuicio, reitera, que el Juzgador de instancia no ha llegado a ponderar, dado que casi diez años después de haber terminado la vivienda, ha tenido que hacer frente a todos los gastos, impuestos, comunidad, etc., derivados de la misma, sin poder transmitirla y ello debido a que la compradora ha puesto todo tipo de impedimentos para la formalización de la compraventa; hace referencia al contenido del art. 1.124 del Código Civil y al impago del precio, lo que le faculta para instar la resolución, siendo que dicha parte compradora en ningún momento quiso hacerse cargo de la vivienda, solicitando para resolver el contrato la suma de 2.000.000 ptas., lo que suponía para ella un beneficio aproximado de un 175%, en un plazo aproximado de cinco meses, para desde ello y después de hacer manifestaciones de las declaraciones de los demandados, terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que recurso se contrae y que se acepten los pedimentos de la demanda, decretando la resolución del contrato celebrado entre las partes en fecha 29 de Mayo de 1999, respecto de la finca objeto del procedimiento, con condena a la demanda al pago de las costas procesales.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él contenidas suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 5 de Marzo de 2010 , con fecha registro de entrada del siguiente día 23, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de Mayo.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión ejercitada en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, interpuesta por la ahora apelante, frente a los ahora apelados, se contrae a la declaración de resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 29 de Mayo de 2009, respecto de la finca, vivienda, en el mismo referida, invocándose como causa de resolución que la parte demandada, compradora, debía otorgar escritura pública de compraventa a su favor una vez terminada la vivienda, lo que se produjo en fecha 23 de Septiembre de 1999, momento partir del cual la demandante ha intentado infructuosamente el otorgamiento de dicha escritura, habiendo remitido en el mes de Febrero de 2000, carta certificada con acuse de recibo citando a los demandados para la firma de dicha escritura el día 7 de Marzo de 2000, carta, que dice, no recogida, de forma maliciosa por los demandados, que no obstante, datado al día 29 de Febrero de 2000 y recibido el 6 de Marzo del mismo año, le remiten burofax realizando una serie de manifestaciones, todas ellas falsas, con el fin de no formalizar la correspondiente escritura, reiteramos que es lo precedente lo que se esgrime como causa de resolución; después de otras vicisitudes, a las que más adelante haremos referencia, los demandados, bajo una misma representación y dirección letrada comparecen para oponerse a las pretensiones de la demanda, y lo hacen esgrimiendo la excepción de litis pendencia y en cuanto al fondo esgrime por remisión las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso contra la sentencia en base a la que invoca la litispendencia, ya indicando que se trata de demanda interpuesta frente a la ahora demandante, en la que aducían incumplimiento de ésta por no entregarles la posesión de la vivienda objeto de la compraventa, no escriturar y existir deficiencias en la construcción, suplicando en ese procedimiento la entrega de las llaves de la misma, así como la entrega de la copia de la escritura de hipoteca en la cual se debían subrogar los compradores y la obligación de la demandada de escriturar la compraventa, con reducción del precio de la compraventa en el valor de las deficiencias objeto de demanda y con indemnización de daños y perjuicios; en ese procedimiento la ahora apelante formuló reconvención, alegando incumplimiento de la en él demandante, en el supuesto que nos ocupa demandados, suplicando la resolución del contrato, reconvención de la que no se entró a conocer al haberse omitido el traslado de la misma a la parte demandante, y entrando a conocer de la demanda principal, se desestima la demanda al no estimar probada la existencia de incumplimiento relevante de la en él demandada, ahora apelante, declarando que la vivienda estaba terminada en el plazo pactado, por lo que los allí demandantes debieron abonar el precio pactado solicitando una rebaja o la reparación de las imperfecciones, sentencia que es confirmada en apelación, recogiendo la en la alzada dictada, que según el relato fáctico realizado por ambas partes, no se llegó a hacer efectiva la entrega de la vivienda por la vendedor, ni el pago del precio pendiente, por la compradora debido a la discrepancia que los contratantes mantuvieron en relación a lo que a juicio de la compradora restaba por terminar y la corrección de los defectos advertidos, recogiendo que los compradores han ejercitado una acción declarativa, en la que acusando a la otra parte de incumplir lo pactado, tiene como único efecto confirmar la subsistencia del contrato y su fuerza obligacional, manteniendo la sentencia recurrida que los defectos invocados en unos casos no son tales defectos y en otros tienen escasa o mínima entidad, para también señalar que los demandantes no se hallan en posición legal para exigir la entrega de las llaves sin antes o al mismo tiempo abonar la cantidad que les corresponde pagar hasta ese momento, de acuerdo con lo previsto en el contrato, no existiendo, en realidad, negativa de la vendedora a hacer entrega de la vivienda, sino discrepancias sobre el valor del objeto y el intento de renegociación del precio por parte de la compradora, siendo ésta quien paralizo la compra al no aceptarlo su contraria, haciendo consideración en orden a la improcedencia de reducir el precio.

SEGUNDO: La sentencia objeto del presente recurso en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, lo que hace después de desestimar la alegada excepción procesal de litispendencia y referencia al efecto positivo de la cosa juzgada, para seguir recogiendo el contenido de la sentencia dictada en apelación en proceso previo existente entre las partes y en el fundamento de derecho anterior recogida, para pasar a señalar que la pretensión de la demandante no se sustenta en la falta de pago del precio, pues de ser hubiera dado lugar a la desestimación sin más por inexistencia del requerimiento a que hace referencia el art. 1504 del Código Civil , del que hace exégesis conforme a la doctrina jurisprudencial, recogiendo que se sustenta la resolución en la negativa de los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, con indicación de que en el contrato privado se prevé que la misma se otorgará ante el Notario que designe la vendedora una vez abonado la totalidad del precio, para a continuación recoger que no cabe apreciar incumplimiento en la compradora con entidad para decretar la resolución del contrato.

TERCERO: Es ahora de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, en relación con lo contemplado en el art. 456 del mismo texto legal en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación en relación con los fundamentos de hecho y derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; partiendo de lo precedente parece conveniente realizar una consideración general, cual que se trata en el caso de autos de una vivienda en construcción, lo que viene a ser una modalidad de la venta de cosa futura en el sentido planteado por la doctrina del Tribunal Supremo, de la que son buenos exponentes las Sentencias de 30 de septiembre de 1989, 13 de marzo de 1990, 18 de mayo de 1992 y 15 de febrero de 1994 que califican la venta de vivienda a construir como negocio jurídico como compraventa de cosa futura cuya posibilidad viene admitida por el artículo 1.271 del Código civil en el sentido de que la vivienda no existe en el momento mismo en que se crea la obligación, señalándose en la primera de las Sentencias que en estos casos asume el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega.

Se trata de contratos que pertenecen a la subespecie de aquéllos en los que el vendedor asume la obligación preparatoria de construir o promover la construcción de la cosa a entregar. Así lo pone de manifiesto la STS de 1 de julio de 1992 al expresar: "Hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de despegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó. Por tanto, siendo deber del vendedor la construcción, frente al comprador se constituye en obligación contractual, y el contenido de los actos necesarios para tal actividad lo es también en cuanto conforman parte inescindible de la obligación de entrega asumida. Por ello, si la cosa presenta defectos y estos se derivan de defectos del constructor o de los técnicos o agentes de la construcción, desde la perspectiva del contrato de venta, son imputables también al vendedor.

Desde otra vertiente es de señalar como en las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas cada parte acreedora o deudora es, al tiempo, deudora o acreedora respecto de la otra parte; cada una de las obligaciones recíprocas es contrapartida, contravalor o contraprestación de la otra; es esencial a su naturaleza la dependencia o nexo entre una y otra: es el sinalagma del que dice S 15 noviembre 1993 : el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. El principal efecto de las obligaciones recíprocas es la facultad de resolución, por parte del que ha cumplido la suya, por el incumplimiento de la otra.

Ya descendiendo a la facultad resolutoria es de indicar que únicamente puede exigirla el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación, es decir, que ha realizado su prestación; en otros términos, el "sujeto cumplidor"; no puede pretender la resolución el sujeto que no ha cumplido: así, entre otras muchas, SS 15 junio 1989, 20 junio 1990, 15 julio 1991, 30 noviembre 1992, 20 marzo 1993 .

Una expresión de esta facultad resolutoria aplicada a la compraventa de bienes inmuebles se encuentra en el art. 1504 del mismo cuerpo legal, cuya norma no es sino un complemento o especialidad de la general del art. 1124 (entre otras muchas, SS 9 diciembre 1993, 18 marzo 1994, 29 abril 1994, 10 octubre 1994 ).

Existiendo en todo caso la opción entre el cumplimiento o la resolución del contrato. Las partes pueden exigirse el cumplimiento, es decir, la realización de la prestación por el deudor, de cada obligación recíproca, a favor del respectivo acreedor. Para cada deudor significa la realización de la conducta debida y para cada acreedor, la satisfacción de su interés.

En referido supuesto de compraventa de inmuebles, cual señala la STS de 19 de Noviembre de 2009 , hace preciso entrar en los conceptos y presupuestos de la resolución de la compraventa de inmuebles por falta de pago del precio, que contempla el artículo 1504 del Código civil . La base esencial para la aplicación de dicha norma es el incumplimiento de la obligación por parte del comprador. La jurisprudencia había exigido, dando un sentido subjetivo, una "voluntad deliberadamente rebelde frente al cumplimiento de la obligación" o un "propósito deliberado de incumplir", pero abandonó esta línea y pasó a exigir, con un sentido objetivo, el "incumplimiento inequívoco y objetivo" (sentencias de 24 de febrero de 1990 ), "frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y del fin del contrato" (sentencias de 2 de julio de 1992 y 24 de febrero de 1993 ), "no requiere una conducta dolosa del incumplidor... es suficiente que se frustre el fin del contrato" (sentencias de 30 de julio de 1997 y 11 marzo de 2002 ), "frustrando así el fin específico perseguido por las partes al contratar" (sentencia de 3 de abril de 2000 ) "hecho objetivo del incumplimiento no justificado" (sentencias de 15 de julio de 2003 y 18 de octubre de 2004 ), conceptos que recogen y reiteran las sentencias de 2 de febrero de 2005 y 9 de marzo de 2005 . Producido el incumplimiento y practicado el requerimiento resolutorio, "éste produce efectos resolutivos ipso iure, por lo que sólo habrá de acudirse a la vía judicial cuando el incumplidor lo desatiende y no se allana al mismo", dice literalmente la sentencia de 7 de noviembre de 1997 y matiza la de 29 de abril de 1998 que "produce sus efectos la resolución contractual ex art. 1.504 C.c . no tiene carácter bilateral o judicial, sino unilateral, produce sus efectos sin necesidad de contar con el consentimiento de la contraparte, si bien, caso de que ésta no la admita, serán los Tribunales los que declaren que está bien o mal hecha, pero sin que hasta la sentencia deje de producir sus efectos.

La Sts de 17 de Julio de 2009 en cuanto a la especialidad del citado art. 1.504 del CC viene dada en función de que para la resolución por falta de pago del precio es preciso que el deudor haya sido requerido judicial o notarialmente (lo que destaca especialmente la sentencia de 4 de julio de 2005 ), requerimiento que es una declaración de carácter receptivo (sentencia de 28 de septiembre de 2001 ), consistente en la notificación de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato (sentencia de 18 de octubre de 2004 ). El texto legal se refiere al requerimiento judicial o notarial, pero esta Sala entiende, como ha hecho otras veces (por ejemplo, aceptando el aval bancario como consignación en el retracto) en aplicación al caso de la realidad social que impone el artículo 3.1 del Código civil para la interpretación de las leyes (que desarrolla la sentencia de 26 de febrero de 2004 ), que el requerimiento puede ser por medios distintos fehacientes, como es el telegrama ó el burofax, lo que no es más que una interpretación extensiva de aquel precepto.

La resolución se produce por el requerimiento y se habrá de acudir a la vía judicial cuando el incumplidor lo desatiende y no se allana al mismo (sentencia de 7 de noviembre de 1996 ). Por tanto, si las partes no están conformes con la resolución, esencialmente si la parte compradora se opone a ella, será preciso acudir al proceso y la sentencia no constituye la resolución, sino declara la ya operada (sentencia de 29 de abril de 1998 ), con efecto retroactivo (sentencia de 15 de julio de 2003 ).

En línea con lo precedente, señala la STS de 14 mayo 2008 , como la S. de 17 de julio de 2007, de la misma Sala 1ª del TS ha declarado que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, reproduciendo la doctrina recogida en Sentencia de 9 de marzo de 2005 , más arriba citada.

TERCERO: Descendiendo al concreto caso que nos ocupa es de concluir con la sentencia recurrida, que en la demanda rectora del procedimiento no se está postulando la resolución por falta del precio, en cuyo caso hubiera de haber mediado el requerimiento referido en el art. 1.504 del CC , el que no se ha dado no sólo en la forma prevista en el Código Civil, ni en ninguna otra forma, pues en modo alguno consta la declaración resolutoria de la demandante, ahora apelante, vendedora, y menos con el carácter receptivo, que es necesario, por lo que se ha de reconducir la procedencia de resolución en base a la existencia de incumplimiento de la parte compradora por no otorgar escritura pública, siendo ya de resaltar que tampoco existe requerimiento fehaciente por la vendedora a la compradora a tal fin, antes al contrario, cual recoge la sentencia recurrida lo que se ha producido es una discordancia de criterios en orden al efectivo cumplimiento de la demandante, en orden al estado de la vivienda a entregar al momento del otorgamiento de la escritura, tanto como tradición instrumental como real, y si bien en procedimiento anterior viene determinado que no ha existido incumplimiento de la de la demandante, lo es a los efectos de producir la resolución, sin cuantificación de los que se reconocen, aunque no relevantes a efectos de dar lugar a la resolución, de modo que pese a la moderación jurisprudencialmente realizada, más arriba señalada, en cuanto al incumplimiento, remitiéndolo a un sentido objetivo, el "incumplimiento inequívoco y objetivo", "frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y del fin del contrato", "no requiere una conducta dolosa del incumplidor... es suficiente que se frustre el fin del contrato" "frustrando así el fin específico perseguido por las partes al contratar", "hecho objetivo del incumplimiento no justificado", también claro se nos presenta, que para la determinación se han de valorar las conductas concurrentes de las partes, desde lo cual que no hayamos de estimar la existencia de una voluntad incumplidora de la parte compradora, sino, reiteramos, un incumplimiento de la vendedora en cuanto al estado de la cosa objeto de cumplimiento, presentándose relevante que en la demanda se postula, así en el suplico de la demanda, la resolución del contrato, prescindiendo de postular cualquier otro pronunciamiento, si bien en el cuerpo de la demanda se hace referencia a las cantidades entregadas por la demandada, compradora, y una unilateral determinación de perjuicios en la demandante, para en consecuencia establecer una compensación, lo que, como indicábamos, no se lleva al suplico de la sentencia, siendo en consecuencia, que no es procedente la resolución en el modo y manera que viene en sentencia postulado, sin perjuicio de que las partes hayan de determinar esas sus controversias en orden al cumplimiento mismo del contrato ni por la vía de la resolución a la que se contrae a la demanda, sin perjuicio de que la demandante haya de practicar en debida forma los requerimientos procedentes en orden a su pretensión y dilucidar previamente las referidas cuestiones, de modo que hemos de estar en el caso de confirmar la sentencia a la que este recurso se contrae en cuanto a lo que es nuclear en la misma, pues no es procedente, reiteramos, la resolución en el modo y forma que viene postulada, rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, SSTS de 8-7-1983, 19-11-1984, 1-6-1987, 14 de Junio de 1988 y 28-2-1989 , pues no es de estimar conducta obstativa de los compradores de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, en relación con la conducta de la vendedora. la origine, lo que ha de ser cohonestado, cuando ello se a factible, con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan deducir el incumplimiento, que puede darse, entre otros medios, por la prolongada inactividad o pasividad, y c) que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es entonces la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso; a lo precedente es de añadir que lo esencial para calificar el incumplimiento contractual es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio;

CUARTO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas del mismo derivadas, ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho; siendo preciso que estas dudas sean fundadas, razonables y deriven de una gran dificultad para determinar fuera del proceso la realidad de los hechos en que se fundamenta la pretensión o, en su caso, la oposición, o en su caso la normativa aplicable a los mismos o efectos jurídicos derivados, esa necesidad es la que cabe extraerse quiere expresar con la expresión "serias", razonablemente fundadas, y no desde la subjetividad de la parte, debiendo tratarse de hechos controvertidos y relevantes especialmente complejos, cualquiera que sea el sentido final, pero que en cualquier caso no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales; todo sin olvidar que la imposición de costas por el vencimiento no se viene constituir en una sanción sino medio de protección económica a la parte satisfecha su pretensión frente a lo que la niega, sea tanto desde el punto de vista activo como pasivo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Yerupa, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 5 de Junio de 2008 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid bajo el núm. 599/2000, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.