Sentencia Civil Nº 301/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 90/2007 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00301/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000090/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 301/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintitrés de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA (ACTUALMENTE JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANTIAGO), a los que ha correspondido el Rollo

0000090/2007, en los que aparece como parte apelante INSTALACIONES, SUMINISTROS Y ASESORES SL representado por

el procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, y como apelado OBRATEC-MOURIÑO S.L. representado por el procurador D.

AVELINO CALVIÑO GOMEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer

de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/6/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Núñez Blanco, obrando en nombre y representación de la entidad INSTALACIÓN, SUMINISTRO Y ASESORAMIENTO-ISA, S.L., contra la entidad OBRATEC-MOURIÑO S.L., debo absolver y absuelvo, a la precitada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas devengadas a la parte demandante." .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de INSTALACIONES, SUMINISTROS Y ASESORES SL se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día dieciséis de abril de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada

PRIMERO- La demandante, que había contratado con una comunidad de propietarios la realización de una serie de obras, subcontrató a su vez con la demandada labores de albañilería, cuya deficiente ejecución se postula que causó filtraciones en viviendas del edificio que fueron reparadas por la demandante, que por ello ejercita una acción dirigida al resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido. Se trata, como estima la sentencia apelada, de una acción en reclamación de responsabilidad contractual por cumplimiento defectuoso (art. 1101 CC .) y cuyo objeto son los daños y perjuicios que se generaron a la demandante por el coste que hubo de afrontar en tales reparaciones.

Desde la perspectiva de la valoración de la prueba estima esta Sala como relevante que en la demanda y en el informe pericial que acompaña se habla en todo momento en que los daños que fueron reparados en las viviendas tuvieron como causa la filtración de aguas pluviales, lo cual se refiere en el informe tanto respecto de la obra relativa a la cubierta inclinada, que según el informe habría causado los daños en el 9º Derecha de la escalera C, como en la obra relativa a la cubierta plana que habría afectado a tres pisos de la planta 8ª. Pues bien, lo que de la prueba resultó fue que los daños en el primero de los pisos tuvieron como causa la caída de agua desde un depósito de la comunidad, al parecer no por roturas provocadas por las obras sino por haberse dejado abierta una llave de paso. Por ello, las pretensiones de resarcimiento relativas a los daños de aquella vivienda - que serían aproximadamente las tres cuartas partes de los daños reclamados en pavimentos y la tercera parte de los de pintura- no podrían prosperar, no sólo porque el título de imputación que la parte actora sitúa como determinante de la responsabilidad de la demandada (haber dejado descubiertas las terrazas sin protección frente a la lluvia) no tiene que ver con la causa de tales daños, sino también porque la prueba relativa a que fue el personal de la demandada quien provocó la salida de agua del depósito es por completo vaga e indeterminada, basada en la simplista razón de que sus operarios trabajaban en esa zona, sobre lo cual hay en todo caso declaraciones contradictorias, al margen de que las manifestaciones de la vecina afectada aludieron a dos sucesos y a la intervención de dos cuadrillas de obreros, añadiendo más confusión a la cuestión.

SEGUNDO- En cuanto al resto de daños reclamados -los perjuicios económicos derivados de las reparaciones en los octavos- han de compartirse los razonamientos de la resolución recurrida.

Por lo que se refiere a la cuantificación y prueba de los daños, el sistema que la actora ha querido articular aparece como carente de fiabilidad. Si los daños a terceros se repararon y es el coste económico -en contratación de terceros o aplicación de los propios esfuerzos- que ello concretamente generó el perjuicio resarcible, acudir a una valoración teórica realizada un año después de los hechos no resulta convincente, pues esta estimación hipotética puede no coincidir con lo realmente pagado o con el coste económico de la dedicación de los propios esfuerzos, habiendo reconocido expresamente la testigo-perito que desconocía estos datos. Además, esta prueba concreta y determinada del perjuicio no sólo cabe reputar razonable que esté en poder de la actora por su relación directa con el objeto de la prueba (art. 217.6 LEC ), sino que incluso se reconoció así por su representante, por lo que no se explica que con la demanda -momento inexcusable para hacerlo, pues es en ello en lo que se fundan sus pretensiones- no se hayan aportado estas facturas de pagos a terceros o partes de trabajo demostrativos del número de personas y horas que se dedicaron a la reparación, lo que no cabe estimar subsanado por las vagas respuestas que al efecto se brindaron en la prueba testifical, por lo cual la prueba meramente estimativa no basta para probar el daño cuando no se articuló debidamente la prueba que pudiera haber revelado cuál era el importe del concreto perjuicio patrimonial causado. Y ello al margen de que se haya reconocido en la prueba como indemnizado parcialmente el daño por la aseguradora de las responsabilidades civiles de la actora y se haya ocultado tal dato en el escrito inicial.

También en cuanto a la existencia de una falta de diligencia en la ejecución de la obra causante del daño debe compartirse el criterio de la resolución recurrida. Parece querer ignorar la parte actora que era ella a quien correspondía la ejecución de la obra de la que eran parte esencial las obras de impermeabilización de la terraza, que en síntesis consistían en la eliminación de la instalación existente, en colocar una capa de mortero, situar sobre ella la impermeabilización propiamente dicha y sobre la misma el asilamiento térmico, una nueva capa de mortero y la superficie de baldosa. A la demandada se le contrataron las labores de albañilería relativas a esta impermeabilización, lo que materialmente incluía todas las labores descritas salvo la colocación de la lámina impermeabilizante propiamente dicha. Nos hallamos ante un suceso que se inserta en lo que podía llamarse cultura de la subcontratación, de forma que el contratista principal -empresa especializada precisamente en impermeabilizaciones, como se dice en la demanda- al traer a otra empresa a la obra pretende difuminar sus responsabilidades y pasar a tener una responsabilidad marginal que se limitaría a la puntual tarea que no subcontrató. Como el propio representante de la actora manifestó, no se precisó al contratar con la demandada que eran de su cuenta las medidas de protección para resguardar la obra porque se sobreentendía que correspondían a quien ejecutaba la obra. Lo ocurrido es, en síntesis, que en el tiempo transcurrido entre el levantamiento de la terraza con colocación de la base de mortero y el momento de colocación de la lámina impermeabilizante ocurrieron las filtraciones al estar desprotegida la obra. La demandada lo achaca a que la demandante incumplió, pese a sus advertencias, su compromiso de aplicar inmediatamente la lámina de impermeabilización tras realizar tales obras -las alegaciones relativas a la trascendencia de la capa de aislamiento térmico quedaron refutadas con contundencia por la declaración de la testigo-perito- mientras que la demandante postuló que la realización por la demandada de las tareas de levantamiento y colocación de la base en grandes superficies impedía la pronta impermeabilización y dejaba desprotegida la terraza. No puede reputarse acreditado con la debida claridad que fuera a la subcontratista y no a la contratista a quien competiera llevar a cabo estas labores de protección -la desprotección la generaba materialmente la demandada, pero también puede estimarse que al derivar de la actuación de la demandante la eliminación de la desprotección sería a ella a quien correspondía proteger si no podía impermeabilizar sin que la obra quedara expuesta a la lluvia, además de que la competencia genérica sobre la obra era de la demandante y era sólo parcial el cometido subcontratado a la demandada- y por otra parte quedó claro que las instrucciones de la dirección técnica eran, precisamente para evitar tal clase de incidencias, que el levantamiento y reconstrucción se hicieran en tramos pequeños (de 20 m2s. se dijo) y ello fue incumplido por ambas partes, pues quedó claro -así lo dijo el representante de la actora- que convinieron entre ellos actuar en superficies mucho mayores (tres sectores para 250 m2s de terraza), no pudiendo por ello reputarse probado que la imputada mayor extensión de los levantamientos (en dos sectores se dijo) fuera determinante del resultado final, además de lo ciertamente anormal que resulta que si la demandada actuase de forma reiterada -como se pretende- desobedeciendo las instrucciones y generando notables perjuicios, nada se hiciera constar formalmente, no se tomaran decisiones para impedirlo y se le abonaran con normalidad sus servicios.

Por todo ello, procede la confirmación del criterio de la sentencia apelada.

TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ISA S.L., se confirma la sentencia de 29/6/2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago en el juicio ordinario nº 315/2003, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.