Sentencia CIVIL Nº 30/2017, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 738/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 738/15

SENTENCIA NÚM.

En GIRONA, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 738/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de don Jose Ramón , representada por el procurador de los tribunales doña Inma Biosca Boada, contra la caja de ahorros CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, luego CATALUNYA BANC, S.A. y en la actualidad entidad de crédito BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador de los tribunales doña María de la Mercè Canal piferrer, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite y celebrada la preceptiva audiencia previa al juicio, se citó a las partes para su celebración. Juicio que se celebró con la asistencia de todas las partes representadas por sus procuradores y asistidos por sus respectivos Letrados, practicándose toda la prueba admitida por su pertinencia y utilidad, con el resultado que consta en acta.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del procesose conforma por la pretensión declarativa de nulidad de una condición general de la contratación con reclamación accesoria de devolución de cantidades.

En concreto, respecto de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de noviembre de 2006 suscrita por el actor con la entidad demandada, se solicita con carácter principal la declaración judicial de nulidad del índice de referencia IRPH CAJAS contemplado en la cláusula tercera del contrato declarando la vigencia del contrato desde el 6 de noviembre de 2016 con un tipo de interés anual del 0,40% o subsidiariamente el EURIBOR + el diferencial pactado, con la restitución de las cantidades pagadas en atención a su aplicación en lo relativo a la diferencia entre el tipo resultante del IRPH CAJAS y el tipo anual del 0,40% o el relativo referenciado al EURIBOR según resultase de la pretensión declarativa.

Para conseguir una mayor claridad expositiva, se abordará en primer lugar la doctrina relativa al control de las condiciones generales de la contratación, y a continuación se desarrollará el control de transparencia respecto de la cláusula atinente al contenido económico del contrato y el control de abusividad clásico respecto de las comprensivas del contenido normativo o jurídico.

SEGUNDO.- Condiciones generales de la contratación.

Con arreglo al artículo 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, éstas son ' las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Como sintetiza la STS de 9 de mayo de 2013 , sus requisitos son la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y aclara, -argumentando para ello la evolución experimentada en la contratación en masa, en el que del dialogo individualizado se ha derivado al ' monologo de predisposición'-, que las condiciones generales de la contratación pueden referirse al objeto principal del contrato. Siendo en la actualidad para el empresario, la mayor utilidad de las condiciones generales, la definición del objeto principal del contrato o sus elementos esenciales, entendido en un sentido material o económico, y no formal en términos de objeto, causa, consentimiento y forma.

Esta sentencia, no obstante, da un paso más. De forma valiente y decidida deja constancia de una realidad sabida por todos y que aun así solía ser abordada por Jueces y Tribunales con grandes dosis de argumentación: la notoriedad de que en los servicios bancarios y financieros, ' en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos, están absolutamente predeterminados'. Y aún reconociendo que a diferencia del régimen previsto para las condiciones particulares impuestas en el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras suprimirse en la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, en el campo de las condiciones generales de la contratación, no contamos con una norma específica que imponga que el empresario que afirme que una cláusula no ha sido impuesta sino negociada individualmente, le corresponde la prueba. A fin de cuentas, ' otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la STS 44/12, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva'.

La entidad bancaria ha negado la imposición de la cláusulas, sosteniendo que hubo una negociación individualizada, si bien, en realidad, ha guardado silencio en relación a si las clásulas relativas al interés moratorio y las comisiones fuesen o no condiciones generales de la contratación, en tanto sólo ha negado tal carácter a la cláusula relativa al interés de referencia.

No obstante, en realidad, aunque se hable de negociación, la parte demandada pretende equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con la prueba practicada es lo que realizaron los demandantes en relación a la oferta de la entidad de crédito en la que se le imponía un contrato con cláusulas no negociadas para que las aceptase o no. Siendo irrelevante que hubiera otras ofertas en el mercado, en tanto lo determinante para calificar el acto de adhesión y no negociación, es la imposibilidad del adherente para influir en el contenido del clausulado. En definitiva, se tuvo libertad para contratar, pero no libertad contractual.

Por parte de la entidad BBVA se pone el acento en que como la cláusula relativa al interés de referencia en un contrato de préstamo a interés variable es un elemento esencial, en cuanto determina el precio y, a su vez, conforma la función económica del contrato en que consiste la causa del contrato y, por tanto, no puede ser calificada de condición general de la contratación. No obstante, esta es una visión del todo superada. La Sala Primera del Tribunal Supremo, mucho antes de su famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 , ya se había precisado que en el ámbito de la contratación seriada, las condiciones generales de la contratación eran enormemente interesantes para fijar contractualmente y de forma predeterminada el contenido económico del contrato. Y la práctica lo demuestra, en tanto en el día a día y en el campo de las condiciones generales de la contratación los Juzgados y Tribunales mercantiles en España no hacen sino verificar controles de transparencia sobre cláusulas no negociadas, sean o no condiciones generales de la contratación, relativas al precio o al contenido económico del contrato.

Y en este sentido, no debe dejarse que lado que el Sr. Pedro Enrique , director de la sucursal en el momento de la comercialización del préstamo, sostuvo sin paliativos que nos encontrábamos ante una condición general de la contratación, en tanto además de impuesta, el interés de referencia IRPH CAJAS era el único utilizado en préstamos con garantía hipotecaria con visos distintos a la adquisición de vivienda.

TERCERO.- Control judicial en la contratación seriada.

Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.

El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece que ' los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Además de concretas manifestaciones en artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.

No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico 'modo de contratar' en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la autonomía de la voluntad. Ámbito en el que en los contratos que se suscriben se constata una clara situación de preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.

Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 no entendió, o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, que aunque su considerando decimonoveno establece que ' la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y finalmente positiviza su artículo 4.2, en su último inciso se establece una excepción, ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5 del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley Generales de la Contratación de 1997 , que fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.

Esta falta de transposición, en su momento y con el paso de los años, dio paso a diversas interpretaciones, no sólo a los efectos de dar satisfacción a la obligación de transparencia contenida en el artículo 4.2 de la Directiva no transpuesta, sino incluso dirigidas a erradicar la posible puerta abierta al control judicial de precios ante la ausencia de una norma que expresamente prohibiera el control de contenido del objeto principal del contrato o del precio, es decir, del equilibrio objetivo de las prestaciones. Posibilidad no obstante, sin base legal alguna, en tanto la propia formulación positiva de la llave general de la abusividad del artículo 10 bis 1 de la antigua LGDCU 26/1984, no hablaba del 'justo equilibrio de las contraprestaciones' como hacia el artículo 10.1.c, sino del 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Con lo cual, queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precios o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico.

En los últimos años, varios operadores jurídicos y en especial la doctrina científica, ante la aparente conformación de dos compartimientos estancos que realiza la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, distinguiendo exclusivamente entre el control de inclusión y el control de contenido de las cláusulas predispuestas o no negociadas, habían puesto de manifiesto la insatisfacción del sistema, para brindar la debida tutela a los consumidores y usuarios que impone la Constitución. Constatándose en el tráfico la existencia de cláusulas impuestas en abuso del poder de predisposición, sustancialmente ventajosas para el predisponente, que por superar el control de inclusión, por reunir los requisitos formales de incorporación del contrato (legibilidad, comprensibilidad y concreción, arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ), quedaban fuera de control por no admitir el control de contenido. Bien porque están referidas al objeto principal del contrato, -respecto del cual en una economía de mercado desde una concepción clásica la justicia del precio se tutela exclusivamente por la libre competencia-, bien porque las cláusulas no podían ser entendidas gravemente perjudiciales, en cuanto el fundamento del control de transparencia atañe más a la existencia de un déficit de conocimiento y por tanto a la libre formación de la voluntad o del consentimiento. Y a fin de cuentas, el juicio de abusividad clásico referido al contenido normativo de los derechos y obligaciones de las partes, se orienta a examinar el desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones y el perjuicio injustificado al consumidor, más que a la cabal comprensión de la cláusula.

En estos supuestos, en los que una cláusula relativa al precio u objeto principal del contrato supera el control de inclusión, -que a fin de cuentas sólo garantiza la posibilidad de conocimiento pero no su conocimiento efectivo-, en principio, no procedería articular un control de contenido jurídico, puesto que más que un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, existe un déficit de conocimiento o libertad en el acto de adhesión del consumidor. Por su parte, la regla de la interpretación contra proferentemo las normas del Código Civil sobre los vicios del consentimiento no permiten satisfacer correctamente las altas cotas de protección de los consumidores y usuarios que fija el Derecho de la Unión. Efectivamente, la ambigüedad en relación a las cláusulas relativas al precio y la prestación que permiten recurrir a la interpretación contra proferentemen defensa del consumidor, sólo es un supuesto de cláusulas que adolecen de falta de transparencia. Y la teoría de los vicios del consentimiento presenta varios inconvenientes. De un lado, en cuanto al dolo, que no siempre está presente en el predisponente la intención de engañar y en su caso la prueba es harto complicada, y de otro lado, porque la teoría general del contrato en materia de error vicio no resulta idónea, en tanto en la contratación en masa se rompe radicalmente la presunción liberal de la igualdad de las partes contratantes de la que bebe el Código Civil, y en consecuencia, el deber de diligencia del consumidor para calibrar la invencibilidad del error es completamente distinto por la obligación de transparencia del predisponente en relación a las cláusulas relativas al precio que se desprende del artículo 4.2 de la Directiva.

Sin embargo, tal control de transparencia sólo es predicable en relación a los elementos esenciales del contrato u objeto principal, es decir, sobre el contenido económicodel contrato, sobre el juego de contraprestaciones. No sobre el contenido normativodel contrato, es decir, sobre la regulación de los derechos y deberes de las partes durante la ejecución del contrato o en relación a las incidencias que pudieran surgir en la ejecución.

La contratación a través de formularios o con condiciones generales de la contratación, es el instrumento propicio para la contratación en masa. Modalidad del todo deseable y a promocionar en nuestra economía de mercado a los efectos de potenciar en la sociedad el intercambio de bienes y servicios. Sin embargo, esta auténtica modalidad de contratación resquebraja sin duda alguna la presunción liberal de la igualdad y libertad de las partes contratantes, constatándose una situación de preponderancia por parte del predisponente, e inferioridad del adherente, quien no tiene una influencia real o capacidad de negociación y, a su vez, se encuentra inerme ante la complejidad jurídica de los contratos a los que sólo puede adherirse.

En esta modalidad de contratación, como hemos visto, según determina el artículo 5 de la LCGC, las condiciones generales como fuente de obligaciones no nacen del consentimiento, sino del simple acto de adhesión. La doctrina clásica de los vicios del consentimiento o la interpretación contra proferentemse muestra completamente ineficaz para tutelar los derechos de una parte en tal situación de inferioridad, con la posibilidad constante de verse sometido a abusos por parte de la imposición del oferente y de su poder de predisposición. De ahí, que el Derecho de consumo imponga al predisponente no sólo el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC) y la proscripción de imponer cláusulas abusivas en sentido clásico de desequilibrio objetivo en las obligaciones y derechos de las partes, sino en relación a las cláusulas atientes al contenido económico o juego de prestaciones, un deber de transparencia en el ejercicio de su facultad de predisposición, que no deja de ser sino una manifestación de la buena fe que en cánones de racionalidad se exige en el ejercicio de los derechos. Si al predisponente se le reconoce la facultad de redactar unilateralmente las condiciones que inserte en sus contratos, por considerarse útil la contratación en masa en nuestra economía, esta facultad debe ser ejercida con buena fe, redactando las condiciones generales de forma transparente, de tal suerte que permita que el adherente ' conozca o pueda conocer con sencillez la caga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'. (Parr. 210 STS 9 de mayo de 2013 ).

La buena fe que debe observar el predisponente a la hora de cumplir con su función de garante en la transparencia contractual, no se agota con el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC), -que sólo sería suficiente respecto del contenido jurídico o normativo del contrato-, sino que en relación a los elementos esenciales del contrato o su contenido económico, es decir, el juego de las contraprestaciones, se exige por pleno respeto a la autonomía de la libertad, una mayor carga informativa de su parte, a los efectos de que a la hora de adherirse el consumidor al contrato, pueda hacerlo con un conocimiento pleno en relación a la carga económica del contrato.

En definitiva, y sin perjuicio de las dificultades que en la práctica se presenta al calificar determinadas condiciones en el objeto principal del contrato o en el contenido normativo o jurídico del mismo, la protección de los consumidores y usuarios se articula en base a diferentes argumentos y a través de diversos mecanismos.

Superado el control de incorporaciónprevisto en el artículo 7 LCGC, en relación al deber de redacción de las 'cláusulas generales' ajustadas 'a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC), así como la interpretación más beneficiosa para el adherente y contra proferentemque establece el artículo 6.1.2 LCGC, el control material o de contenido es dispar según el tipo de condición general de que se trate. La razón parece descansar, más que en la evitación que el control de contenido del objeto principal del contrato se convirtiera en un control judicial de precios, en la propia razón de ser de las condiciones generales de la contratación y en su incorporación a los contratos por la simple adhesión que no consentimiento pleno.

A diferencia del contenido normativo o jurídicodel contrato, referido a los derechos y deberes de las partes en la ejecución del mismo y las incidencias que pudieran surgir, cuyo conocimiento efectivo y previo a la adhesión del contrato, daría al traste con la razón de ser y utilidad de las condiciones generales en la contratación en masa. Respecto a los elementos esenciales u objeto principaldel contrato, es decir; el contenido económico, el juego del precio con la contraprestación, por estricto respeto al consentimiento contractual, dada la carga económica que se asume y que a fin de cuentas condiciona la voluntad de contratar, se exige que el déficit de conocimiento o pérdida de libertad para contratar, sea suplido a través de un control de transparencia basado en un desequilibrio subjetivo y no en el tradición desequilibrio objetivo.

CUARTO.- Control de transparencia.

La falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , sobre cláusulas abusivas, motivo cierta desorientación en la doctrina y, especialmente, en el ámbito de la justicia, en el que a pesar la existencia de pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , etc), que ya parecían orientar a que el control del carácter abusivo de las cláusulas relativas al objeto del contrato lo serían por un defecto de transparencia y, en ningún momento por un desequilibrio objetivo en el juego de las contraprestaciones, que abriría la puerta al control judicial de precios. No han sido escasos los pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia, que en un mal entendimiento del deber de transparencia, pudiendo avistar que el fundamento del control residía en un déficit de conocimiento del consumidor, recurrían forzosamente a teoría de los vicios del consentimiento para ofrecer la tutela judicial pretendida.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/94 , Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, quedó claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino una 'norma de mínimos', en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.

Ahora bien, la referida STJUE de 3 de junio de 2010, simplemente se limita a recalcar la condición de 'norma de mínimos' de la Directiva, pero no establece los criterios que en el Estado español debiera seguirse en el control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de los consumidores y usuarios, la falta de transposición especifica del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE y la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo, conduce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico de su jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ).

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, al afectar al interés nominal del préstamo, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/13 , ha sentado con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 , considera que las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, -que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) a que ' incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que la STS 9 de mayo de 2013 , ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparencia del control de incorporación que propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y destierra la idea en relación a que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende conocimiento efectivo de la verdadera carga económica, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

La STS de 9 de mayo de 2013 , articula el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o elementos esenciales del mismo, -que son entendidos en un sentido material o real (contenido económico o juego de prestaciones) y no en un sentido formal clásico (consentimiento, objeto, causa y forma)-, a través de un control de transparencia, no basado en un desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes, sino subjetivo. Previendo un 'doble filtro de transparencia'. No es suficiente el cumplimiento de los requisitos de incorporación para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al contrato (arts. 5 y 7 LCGC),-como resulta ser en las condiciones generales relativas al contenido normativo-, sino que es preciso que se supere un segundo filtro, por el que se constate que el adherente conociera o pudiera conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación; como la carga jurídica, o posición que le compete en el contrato, específicamente en relación a los riesgos que asume. La sentencia, identifica expresamente el control de transparencia como un control de contenido, hablando de un 'control de abusividad en abstracto', -siendo esta abstracción la que le diferencia con claridad del 'error vicio' del Código Civil-. Y a fin de cuentas, intenta comprobar, que con arreglo a la información suministrada, el adherente pudo o no percibir que la condición general en cuestión, definía el objeto principal del contrato, que incidiría en su obligación de pago y cómo podría funcionar durante la ejecución del contrato en la carga económica de éste.

De la lectura de la sentencia, queda claro que el deber de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos del denominado Bloque de Transparencia de la normativa bancaria, especialmente los analizados de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cuyo incumplimiento meramente conlleva una sanción administrativa. No obstante, siembra ciertas dudas, en cuanto resulta oscura en puntos como el fundamento legal del deber de transparencia y como efecto reflejo el ámbito subjetivo del adherente protegido, así como la aplicación exclusiva del control de transparencia a las condiciones relativas al objeto principal del contrato o también a las referidas al contenido normativo. Ciertamente, parecería más sencillo con arreglo a la construcción doctrinal que realiza la sentencia en relación al control de transparencia, fundamentar el deber de transparencia en el artículo 60 del TRLGDU, que regula ' la información previa al contrato' y establece que: ' Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. Sin embargo, la sentencia ubica el deber de transparencia en el artículo 80.1 del TRLGDCU, que establece los requisitos que han de observarse en los contratos con consumidores y usuarios en los que se utilicen cláusulas no negociadas individualmente: 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Artículo, que a fin de cuentas, no aporta nada distinto en cuanto al deber de transparencia de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y siembra la duda de si el control de transparencia procede en toda tipo de cláusulas o sólo en las referidas al objeto principal del contrato, y parece querer circunscribir el control de transparencia sólo en los contratos con consumidores. Si bien, en la actualidad el concepto de adherente del artículo 2 LCGC y el de consumidor del artículo 3 TRLGDCU es prácticamente coincidente, en tanto el concepto actual de consumidor incluye tanto las personas físicas como jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

QUINTO.- El control de transparencia en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo, por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo. Establece el párr. 217 que ' las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas de tipo de referencia'.

Al considerarse las cláusulas suelos intrínsecamente lícitas y sólo declararse nulas por su carácter abusivo por un defecto de transparencia, la declaración de nulidad se ciñó a las cláusulas suelo idénticas a las examinadas en el proceso incoado tras el ejercicio de la acción colectiva de cesación. En el que se constató que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto, las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

a) 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

Aclarando el ATS de 3 de junio de 2013 , que no se trata de una relación tasada ni exhaustiva, sino que debe estarse a la casuística estudiando el caso en concreto, de ahí que la nulidad se matice y se excluya en aquellos supuestos en los que el déficit de información constatado en abstracto, no hubiera sido suplido por otras cláusulas contractuales que eliminasen los aspectos declarados abusivos.

El carácter abusivo de la cláusula suelo, se fundamenta por tanto, en el déficit de conocimiento del adherente, en tanto dada la licitud intrínseca, la ilicitud sólo viene determinada por la falta de transparencia en relación al conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y, en especial, de las consecuencias para el consumidor de la bajada del tipo de interés.

SEXTO.- Índice de referencia IRPH CAJAS.

Por parte de la actora se solicita la declaración judicial de nulidad del índice de referencia pactado en el contrato de préstamo hipotecario a interés variable en segundo tramo tras uno inicial a tipo fijo.

Nulidad por ser manipulable el índice de referencia pactado.

Lo que queda claro de la lectura de la demanda, es que después de alegarse que el índice de referencia en cuestión no sería objetivo ni fluctuaría como consecuencia de la acción del mercando al ser opaco y no auditable, influenciable por las Cajas de Ahorro, no incluir la ponderación por volumen de negocio y calcularse empleando tipos que incluyen comisiones, se contravendría la necessitaso esencia del contrato del artículo 1256 del Código Civil y el tenor del artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Y, en consecuencia, sería nulo de pleno derecho por contravenir norma imperativa en los términos previstos en el artículo 6.3 del Código Civil .

Es cierto que también se aludiría a la vulneración de los arts. 85 , 82.1 del TRLGDCU, así como el art. 3.1 de la Directiva 93/1/CEE , si bien, en coherencia con los argumentos que se barajan en esta sentencia, se considera que su alegación carece de relevancia, en tanto los invocados artículos son los propios de un control de contenido que está vetado en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto no está previsto expresamente, en relación a cláusulas, como la objeto de examen, que conforman el contenido económico del contrato.

La normativa de transparencia bancaria en atención al principio de la libre autonomía de la voluntad contemplado en el artículo 1255 del Código Civil prevé la libertad de pactos para fijar los tipos de interés relativos a la liquidación de las operaciones que realicen las entidades de crédito. En la práctica con sus diversas modalidades pueden negociarse o imponerse intereses a tipo fijo o variable. La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, -en la actualidad derogada pero aplicable por razones temporales de Derecho vigente al caso de autos-, para garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios dentro de su ámbito de aplicación, imponía de forma imperativa el cumplimiento de una serie de requisitos formales que no sólo persiguen que los consumidores puedan seleccionar en el mercado la oferta más conveniente, sino facilitarles la perfecta compresión de las implicaciones financieras en cuanto a carga económica y posición jurídica en el contrato de préstamo que conlleve su concertación.

En los préstamos hipotecarios en los que el interés pactado sea variable, el tipo a aplicar se obtiene añadiendo a un índice o tipo de referencia un determinado margen, diferencial o porcentaje. Estos índices de referencia pueden ser publicados por entidades públicas o privadas. La citada orden de 5 de mayo de 1994 no obstante, establece expresamente que las entidades de crédito en los contratos de préstamos a tipo de interés variable sujetos a esta Orden únicamente podrán pactar o imponer aquéllos que cumplan las siguientes condiciones: a) que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades, y b) que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. Por estas previsiones, lo habitual es que se utilicen no los publicados por entidades privadas sino los tipos de intereses de referencia oficiales publicados mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y difundidos por el Banco de España. Confiriéndose a su vez una mayor transparencia en las operaciones que se concierten, al imponer en el artículo 7.2.a) de la Orden al notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, que advierta expresamente al prestatario si el índice de referencia pactado no fuese uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de esta Orden.

Precisamente, esta disposición adicional segunda establecía que el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencias oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable y hará públicos sus valores regularmente.

Como consecuencia de ello, la Circular 5/1994 del Banco de España, publicada en el Boletín Oficial de Estado de 3 de agosto de 1994, modificando la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, estableció en su norma sexta bis.3, que 'a efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado'.

El tipo de referencia que se cuestiona, el índice IRPH CAJAS nacido como consecuencia de estas disposiciones, fue suprimido por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario. No obstante, se previó en la Disposición Transitoria Única un régimen transitorio, por el que se mantuvo la vigencia hasta la definitiva desaparición del índice IRPH CAJAS e IRPH Bancos con la contemplación de un índice sustitutivo que tuvo lugar con la Ley 14/2013, de 27 de apoyo a emprendedores y su internalización.

La Orden 2899/2011, de 28 de octubre, se dictó en uso de las habilitaciones expresamente conferidas al Ministro de Economía y Hacienda en los artículos 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , y en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Estableciéndose expresamente en su Preámbulo, que la modificación de los que serían los nuevos tipos de interés oficiales, respondía a la ' necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito'.

En caso de haberse contravenido norma imperativa o prohibitiva en el momento de perfeccionarse los contratos de préstamo hipotecario, estaríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho y, por tanto, aunque pudiera sopesarse la viabilidad de una nulidad parcial y no del entero contrato, sería de aplicación el tenor del artículo 6.3 del Código Civil . No obstante, aunque no se comparte que el pacto o la imposición del índice IRPH en los contratos de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria fuese nulo por haber contravenido el artículo 1256 del Código Civil en relación con el art. 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, no debe dejarse de lado que por parte de la actora no se ha practicado ninguna prueba conducente a fijar como cierto en el proceso tal nulidad.

En un proceso civil, a los efectos de cumplir la carga formal de la prueba que corresponda a cualquiera de las partes ( art. 217 LEC ), según determina el artículo 335 LEC , cuando sean necesarios conocimientos científicos, técnicos o prácticos, como evidentemente es el caso, las partes deben valerse de dictámenes periciales con juramento o promesa de los autores que han dicho verdad y han actuado de forma objetiva tomando en cuenta todas aquéllas circunstancias que pudieran ser favorables o desfavorables a cualquiera de las partes. Sin embargo, la parte actora que afirma la opacidad, influencia, falta de ponderación objetiva y, en definitiva, posibilidad de manipulación del índice por parte de la entidad de crédito demandada, no aportó junto con la demanda informe pericial alguno.

En definitiva, se carece de toda prueba en el proceso que acredite no ya que el índice de referencia ha sido manipulado, (que no sería causa de nulidad del contrato o de la cláusula del interés de referencia pactado sino de incumplimiento de contrato y, en su caso, según las circunstancias una práctica anticompetitiva), sino que el índice IRPH CAJAS no se impuso según las previsiones legales y reglamentarias.

En relación a esta concreta acción de nulidad que en la demanda se funda en contravenir norma imperativa y, en concreto, el tenor del artículo 6.2 de la Orden de mayo de 1994 y la necessitas del artículo 1256 del Código Civil , se aduce que es manipulable, opaco, no auditable, influenciable por las entidades de crédito y que se calcula empleando tipos medios que incluyen comisiones. Sin embargo, esto no es verdad. Con independencia de la relevancia incluso penal o al menos en el plano del Derecho de la competencia que tendría una efectiva manipulación del índice, lo cierto es que el pacto o imposición del índice IRPH CAJAS como índice de referencia en los préstamos a interés variable objeto de examen no contraviene norma imperativa o prohibitiva alguna que conllevare la nulidad del pleno derecho prevista en el artículo 6.3 del Código Civil .

Aunque con la Orden 2899/2011, de 28 de octubre se evolucione a un sistema más objetivo y que atienda en especial a que los tipos de intereses oficiales se ajusten al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito y, por tanto, respecto del índice de referencia IRPH CAJAS sea cuestionable que el Banco de España lo elaborase a partir de una media simple de los tipos de interés medios ponderados. A fin de cuentas, se trata de un índice oficial establecido por previsión legal y reglamentaria por Circulares del Banco de España y, en definitiva, diseñado por las autoridades financieras del Estado.

Es cierto, que el cálculo puede considerarse opaco, pero la forma de su realización estaba predeterminada reglamentariamente y por tanto no estaba a la voluntad de la entidad demandada. Es cierto también que el índice IRPH CAJAS se elaboraba a partir de datos que suministraba ella misma, pero esto no implica que el cumplimiento del contrato esté a su arbitrio contraviniendo la necessitas o esencia de la obligación del artículo 1256 del Código Civil , en tanto su intervención en el proceso está prevista reglamentariamente con el único límite en cuanto ya sí que conculcaría este principio básico contractual, que la determinación del índice de referencia 'no dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito' (Orden de 5 de mayo de 1994). Puesto que en este caso, se conculcaría la previsión contemplada en la norma sexta, apartado 7, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que establece que ' en las operaciones activas o pasivas concertadas a tipo de interés variable, los tipos publicados o practicados por la propia entidad de crédito (única y no exclusivamente), o por otras de su grupo, no podrán ser utilizados como referencia por ninguna de estas entidades'.

Lógicamente, por su forma de elaboración, al ser la propia entidad la que suministraba datos junto con otras entidades de crédito que concurren con la misma en el mercado, el recelo por la posible manipulación del índice es lógico. Máxime, cuando en el propio ámbito europeo han existido casos graves de manipulación de índices de referencia como el Líbor y el Euríbor y, en especial, denuncias sobre irregularidades en índices de referencia en los sectores de la energía, el petróleo y las divisas, que han motivado que se dictase el Reglamento (UE) 2016/1011 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 8 de junio de 2016 sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión, y por el que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE y el Reglamento (UE) n.o 596/2014. Reglamento con el que se pretende conseguir seguridad jurídica y la confianza de los consumidores y operadores en el mercado, introduciendo una mayor transparencia y control en el proceso de fijación de estos índices de referencia, evitando en lo posible su manipulación.

Sin embargo, aun susceptible de manipulación, -que no olvidemos es algo inherente a todo índice de referencia-, el índice IRPH CAJAS cuestionado fue un índice oficial, que inclusive en el plazo transitorio de su desaparición fue siguiéndose considerando apto y aplicable por previsión de la Disposición Transitoria Única de la Orden 2899/2011, de 28 de octubre. Motivo por el cual, difícilmente su imposición, -cuando obedeció al estímulo que realizaba la Orden de 5 de mayo de 1994 y la previsión que establecía su disposición adicional segunda que dio lugar a la Circular 5/1994 del Banco de España, al tratarse de un índice oficial-, implicaría que estuviéramos ante un acto contrario a norma imperativa o prohibitiva que conllevare su nulidad de pleno derecho ( art. 6.3 del Código Civil ).

Obviamente, cuestión distinta sería que efectivamente se hubiera manipulado en perjuicio del consumidor. Por su forma de elaboración y los conflictos de intereses que se advierten, aunque sea correcto y conforme a su propia reglamentación que los índices se elaboren a partir de datos que en parte se facilitan por la entidad demandada, la manipulación es posible. Siendo en consecuencia factible que en algún momento se hubieran falseado los datos que según la Circular la entidad tiene que suministrar al Banco de España o, inclusive, que hubiera habido un acuerdo o práctica conscientemente paralela con otras entidades de crédito.

El falseamiento de los datos parece poco probable, puesto que al versar sobre operaciones reales el Banco de España a través de sus inspecciones podría fácilmente detectarlo. Y a su vez, la práctica colusoria para conseguir la subida al alza del tipo de referencia tampoco se mostraría excesivamente atractiva para las extinguidas Cajas de Ahorro, en tanto con el tiempo los prestatarios hubiera optado por acudir a los Bancos a solicitar los préstamos.

No obstante, con independencia que no existe en este proceso la más mínima prueba que tal circunstancia hubiera ocurrido, basándose la demanda y la prueba que sustenta la pretensión de la actora en meras especulaciones, tal proceder no implicaría la nulidad parcial del contrato y los efectos que se pretenden en los términos en los que se ejercita la acción. En esos supuestos estaríamos ante un ilícito civil y/o contra el Derecho de la competencia que encuentra el correspondiente reproche en otros sectores de nuestro ordenamiento jurídicoque, desde luego, no son las acciones de nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contrataciónque son competencia especializada de este Juzgado de lo Mercantil.

En este sentido, sin perjuicio del derecho que asiste al deudor hipotecario a sustituir a su acreedor subrogando a otra entidad bancaria en los términos previstos en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y con independencia del derecho del demandante de resolver el contrato si se hubiera producido una declaración falsaria en los datos proporcionados o, inclusive, un acuerdo colusorio o práctica conscientemente paralela con otras cajas de ahorro que infringiera el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , el demandante obtendría la debida tutela a nivel crematístico a través de las acciones de naturaleza contractual y extracontractual que le brinda el ordenamiento. Acciones que van desde las dimanadas del propio contrato pues no olvidemos que ante un contrato a interés variable en el que el prestamista tiene el deber suministrar datos objetivos para conformar el interés referenciado según el artículo 1258 del Código Civil éste obliga no sólo al cumplimiento de lo exclusivamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Así como las acciones de naturaleza extracontractual contra los intervinientes o participes en un acuerdo colusorio o práctica conscientemente paralela que se derivan del Derecho de la competencia.

Control de transparencia.

Por último, la parte demandante sobre la base de los considerandos y la parte dispositiva de la STJUE de 3 de junio de 2010, caso Caja Madrid, insta el control judicial de la cláusula relativa al interés de referencia IRPH CAJAS. Control que se insta en relación a un justo equilibrio entre el precio y la contraprestación. Si bien, como ya se ha advertido en un anterior fundamento de Derecho, tal posibilidad no cabe en nuestro ordenamiento jurídico.

Como hemos visto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/94 , Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, dejó claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino una 'norma de mínimos', en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.

Sin embargo, la referida STJUE de 3 de junio de 2010, simplemente se limita a recalcar la condición de 'norma de mínimos' de la Directiva, pero no establece los criterios que en España debiera seguirse en el control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de los consumidores y usuarios, esto no ha sucedido en nuestro ordenamiento jurídico. La falta de transposición específica del artículo 4.2 y la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo no puede conducir a considerar posible un control judicial de precios o del equilibrio objetivo de las prestaciones. Desde la llave general de la abusividad contemplada en el antiguo artículo 10 bis de la LGDCU 26/1984, (actual art. 82.1 TRLCYU) no se habla en nuestro Derecho del ' justo equilibrio de las contraprestaciones', como hacía el artículo 10.1.c, sino de 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Por lo que queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precio o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico o justicia del precio.

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, al afectar al interés nominal del préstamo, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/13 , ha sentado con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 , considera que las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticiae inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, -que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) a que ' incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que la STS 9 de mayo de 2013 , ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparencia del control de incorporación que propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y destierra la idea en relación a que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende por el desconocimiento efectivo de la verdadera carga económica que se asumía, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

No hay duda alguna, que de ser factible un control de contenido a la cláusula IRPH CAJAS impuesta a un consumidor en un contrato de préstamo a interés variable como índice de referencia, éste lo será en términos de transparencia. No se comparte como puede advertirse de la lectura de algunas resoluciones judiciales como la sentencia nº 158/15 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz (confirmada por la SAP Álava, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2016 , que el interés remuneratorio por el hecho que el contrato de préstamo sea naturalmente gratuito ( art. 1755 del Código Civil ) salvo pacto accesorio, no conforme el contenido económico o esencial del contrato. Y, por tanto, el control a practicar pudiera ser el clásico del equilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.

La distinción que se realiza en las condiciones generales de la contratación entre las relativas al contenido económico o esencial del contrato (precio, prestaciones, etc) o el normativo o incidencias que sucedan en la ejecución del contrato (intereses de demora, vencimiento anticipado, comisiones, etc), persigue realizar una clasificación entre dos categorías de condiciones generales: aquéllas que definen su objeto principal o el contenido económico del contrato en el sentido del juego de contraprestaciones y aquéllas que no. Superado el primer filtro o control de inclusión o incorporación que es común a toda condición general de la contratación, el control de contenido es dispar según el tipo que se trate. Las relativas al contenido normativo que son las habituales en los contratos de adhesión o con formularios al control de abusividad clásico que sobre la base de un desequilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor se prevé en la llave general de abusividad del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre). Y las relativas al contenido económico u objeto principal del contrato, el control se realiza en términos de transparencia que garantice la efectiva posibilidad de haberse comprendido.

Obviamente, el control de contenido no se realiza en términos de transparencia sobre las condiciones generales atinentes al contenido normativo, en tanto sería inviable la contratación en masa, puesto que no se puede exigir ni prever que un consumidor medio deba ni pueda tener una comprensión real de todas las consecuencias que comporta la inclusión de esas cláusulas en el contrato. Por ello, el control se verifica en términos de desequilibrio objetivo, enjuiciando la buena fe del predisponente para constatar que las cláusulas no causen un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes en perjuicio del consumidor.

Sin embargo, este control de desequilibrio objetivo no puede practicarse en las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o afecten a su contenido económico, en tanto implicaría un control judicial de precios. Y aunque la directiva 93/13/CEE sea una norma de mínimos, en nuestro Derecho no existe previsión al respecto alguna, sólo hablándose como razón de ser de la abusividad el desequilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes y no de las 'prestaciones'. Y la propia Directiva cuyo precepto no fue transpuesto por España y en base al efecto directo justifica su aplicación en este proceso, expresamente establece en su artículo 4.2 que el control de la abusividad ' no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, no debemos confundirnos con las categorías que se establecen con las clasificaciones por ejemplo de elementos naturales o accidentales del negocio, esenciales o accesorios y del objeto, causa o forma de los contratos. Aunque el interés remuneratorio no sea un elemento natural o esencial del préstamo, en tanto es un contrato esencialmente gratuito, que exista un pacto accesorio o imposición de un interés remuneratorio no implica que podamos considerar esta cláusula como propia del contenido normativo y el control de contenido que se practique sea en términos de desequilibrio objetivo. En un contrato de préstamo sea o no mercantil, aunque el interés pactado sea accesorio, no deja de definir el objeto principal del contrato, conformando su contenido económico al fijar la contrapartida por la prestación del prestamista.

El interés remuneratorio en un contrato de préstamo es precio y, por tanto, no puede existir un control judicial del mismo en términos objetivos de adecuación, sino a lo sumo en términos de transparencia. Control de transparencia, que como hemos visto, ante la falta de transposición efectiva del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , pese a su efecto directo, debe abordarse desde los criterios que marca la Sala Primera del Tribunal Supremo con su doctrina, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico con el que cuenta su jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ).

Al igual que sucede con las cláusulas atinentes al contenido normativo del contrato, el interés de referencia IRPH CAJAS, como cláusula relativa al contenido económico o esencial del contrato está sometida al control común de incorporación. Control cuya superación ni ha sido cuestionado por la actora, pudiéndose comprobar con la sola lectura del clausulado que la cláusula es clara en su redacción. Identificando el tipo del interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la Circular 5/1994, del Banco de España. Y aunque como cláusula técnica en realidad no deje de ser compleja y de difícil comprensión, no debe olvidarse que al haberse impuesto con arreglo a la normativa de transparencia (Orden de mayo de 1994 y Circulares del Banco de España) debe entenderse incorporada, en tanto el artículo 7.b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación prevé la posibilidad de considerar incorporadas este tipo de cláusulas si ' hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

A su vez, acogiendo la doctrina condensada en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de abril de 2016 , Ponente Excmo. Sr. don Jose María Ribelles Arellano, se considera que la cláusula relativa al interés de referencia IRPH CAJAS también se impuso con la debida transparencia.

Como se ha indicado, según el párrafo 215.b) de la STS de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia persigue constatar que el adherente tuvo la posibilidad efectiva de comprender la existencia de la cláusula en cuestión, su funcionamiento y, en concreto, la carga económica y posición jurídica que se asumía en el contrato, incluyendo por tanto ' el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Sin embargo, debe estarse a las características y especial naturaleza de la cláusula de un préstamo relativa al interés de referencia pactado en un interés remuneratorio a tipo variable. Puesto que los niveles de transparencia que deben exigirse, por sentido común, no son iguales en todo tipo de cláusulas que definan el objeto principal o el contenido económico del contrato.

No es posible extrapolar de forma automática los criterios doctrinales del control de transparencia que la Sala Primea del Tribunal Supremo establece respecto de los límites a la variación de los tipos de interés a un índice de referencia. La finalidad del control de transparencia es erradicar que vinculen al consumidor las cláusulas sorpresivas. Sin embargo, aunque como regla general las cláusulas relativas al precio en un contrato de adhesión deben ser predispuestas por el predisponente con buena fe objetiva, de forma que el adherente con arreglo a la redacción e información suministrada pueda comprender la carga económica que implican, no todo tipo de cláusulas para conseguir esta adhesión transparente exigen el mismo nivel de claridad e información.

A diferencia de lo que sucede con una cláusula suelo en que el consumidor puede no percatarse con facilidad de su importancia en cuanto que defina el objeto principal del contrato y que en caso de una evolución del índice de referencia incidirá sobremanera en la carga económica del contrato, pudiendo pasar desapercibido que el contrato no se comporte como un préstamo a interés variable sino a tipo mínimo fijo, con un índice de referencia tal distracción no sucede. Y no es tan fácil afirmar ni probar que resulte sorpresiva para un consumidor medio durante la consumación del contrato.

La indicada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de abril de 2016 , al explicar que no pueden extrapolarse sin una adecuada ponderación al caso los criterios jurisprudenciales de la STS 9 de mayo de 2013 sobre el control de transparencia, explica con claridad que éste presenta perfiles propios según la cláusula que se trate.

Admitiendo en nuestro Derecho por necesidades e interés económico la contratación seriada sin que los contratos se perfecciones propiamente a través del consentimiento sobre el objeto y causa del contrato, sino a través de la adhesión a un contrato con condiciones predispuestas por el predisponente. La buena fe objetiva exige que éste último de forma justa y honrada cuando las condiciones definan el objeto principal del contrato redacte las cláusulas y suministre la adecuada información que permita al adherente comprender que la cláusula define el objeto del contrato y la carga económica y posición jurídica que le supone.

No obstante, es cierto que la diligencia que el predisponte debe observar con el adherente no puede ser igual en todo tipo de condiciones relativas al objeto principal del contrato, porque no todas por su naturaleza y características determinan directamente el precio y, por tanto, no en todas ellas existe la misma posibilidad que sin una adecuada información pasen desapercibidas para un consumidor. Recurriendo ahora a otra clasificación en términos de esencia, la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona distingue en los elementos de definen el objeto principal del contrato entre los esenciales y no esenciales. Sosteniéndose que a diferencia de las cláusulas suelo que no siempre están presente en este tipo de contratos y sólo incidirán en el precio del contrato si el índice de referencia oscilase hasta provocar su activación, el índice de referencia si es un elemento esencial en cuanto determina directamente el precio.

Aunque en el contrato de préstamo, sea o no mercantil, en el plano teórico el interés remuneratorio no sea un elemento esencial, todo consumidor que pretende obtener financiación acudiendo a entidades de crédito sabe que el préstamo llevará consigo el pacto de pago de intereses. Por lo que resulta difícil sostener que en caso de préstamos a interés variable el interés de referencia que se pactase o impusiera, a diferencia de una cláusula suelo, pudiera pasar desapercibida para el consumidor. En un contrato de préstamo, un consumidor medio focaliza su principal atención en el interés remuneratorio pues sabe que determinará la carga económica que asume y, por tanto, le permite sopesar desde el principio las posibilidades de hacer frente a la cuota hipotecaria resultante y los riesgos que asume.

La doctrina que emana de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelos atiende a la forma en que fueron comercializadas desatendiendo los deberes secundarios de conducta que debería observar el predisponente para con el consumidor, no siendo honrado, justo y leal, dar un tratamiento secundario a esas cláusulas cuando se ofrece al consumidor formalmente un préstamo a interés variable. De forma que por su ubicación, al entremezclarse con otras cláusulas que desviaban la atención al consumidor y presentar que el techo es una contraprestación al suelo, al crearse una apariencia que se firmaba un préstamo a interés variable en el que el consumidor se beneficiaría de la oscilación a la baja del índice de referencia, no informando correctamente de la incidencia del suelo en la definición del objeto principal del contrato, la cláusula podría resultar sorpresiva para el consumidor en cuanto a la carga económica que asumía conforme a lo que legítimamente podría esperar con arreglo a la información suministrada.

Esto no sucede al pactar o imponerse un interés de referencia. La condición general de la contratación que se emplea para fijar el interés remuneratorio al imponerse un interés variable referenciado a un tipo oficial podrá resultar compleja e incluso oscura, pero a tenor del artículo 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se entiende debidamente incorporada al contrato si es aceptada por escrito por el adherente y se ajusta a la normativa específica que disciplina en su ámbito la necesaria transparencia.

El interés de referencia IRPH CAJAS no podía pasar desapercibido para el consumidor por su carácter extraordinariamente esencial en la definición del objeto principal del contrato en cuanto conformaba el núcleo principal de la obligación de restituir el capital prestado con intereses y se ajustó a la normativa que disciplina su necesaria transparencia.

En el momento de suscribirse el préstamo (aunque no fuera de aplicación a este caso), resultaba de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, que al respecto, como hemos visto, establece en el artículo 6.2 la obligación en relación los contratos de préstamo a tipo de interés variable sujetos a su aplicación, de imponer aquellos que cumplan las condiciones de no depender exclusivamente de la propia entidad de crédito ni ser susceptibles de ser influenciados por ella y que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

La entidad de crédito podría haber impuesto un interés de referencia elaborado por una entidad privada o pública, pero optó por emplear el índice IRPH CAJAS, contemplado como tipo oficial y elaborado por el Banco de España en la Circular 5/1994. Dictada como consecuencia de la previsión contemplada en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994. A su vez, la escritura pública, según lo previsto en el artículo 6.1 de la indicada Orden, en relación a la inclusión del tipo de interés variable referenciado a un tipo o índice de interés oficial, se ajustó a los requisitos de transparencia y claridad establecidos en el Anexo II. 3 bis de la citada Orden. Sin deberse dejar de lado, que a tenor del apartado 12, de la norma sexta de la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, (según redacción dada por la Circular 5/1994) si en la escritura pública de los préstamos hipotecarios suscritos dentro del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 se contemplan las cláusulas financieras sobre tipos de interés variable contempladas en el anexo II, quedan sustituidos los requisitos de información previstos en los apartados 6 y 11 de esta norma. Preceptos, que como el contemplado en el apartado 6.b) contemplaba la obligación de contemplar en los documentos contractuales de forma explícita, ' La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos o, en su caso, de los precios efectivos y recargos citados en la letra anterior, la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos importes'.

Difícilmente se puede sostener que en el caso en cuestión en que se impuso un índice oficial regulado por una Circular del Banco de España que se encargaba de su elaboración con arreglo a un proceso matemáticamente objetivo y procedía a su publicación oficial, la adhesión de un consumidor no fuera transparente porque no se informase sobre el sistema de cálculo del índice de referencia. Ningún precepto contemplado en la normativa de transparencia a observar en la contratación de préstamos hipotecarios en el momento de firmarse los contratos contemplaba tal obligación. Ni a su vez, que debieran ofrecerse alternativas al citado índice IRPH CAJAS para que el cliente pudiera optar por ellas. Aunque en el presente caso, según indica la testigo empleada de la caja de Ahorros sí se ofrecieron.

El índice de referencia IRPH CAJAS era un elemento esencial de la principal obligación que asumía el prestatario, no pudiendo sostenerse con seriedad que su imposición hubiera pasado desapercibida para el adherente en cuanto a que definía el objeto del contrato y determinaba la carga económica que asumía y que, por tanto, fuera una cláusula sorpresiva. Pese a su incuestionable complejidad financiera, debe entenderse correctamente incorporada al contrato porque se cumplió el requisito básico contemplado para este tipo de cláusulas en el artículo 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, al haberse ajustado a los criterios establecidos en la normativa de transparencia que disciplina este tipo de cláusulas relativas al interés remuneratorio cuando se establece un interés variable referenciado a un índice.

Se observaron los requisitos que deben reunir los índices de referencia en contratos de préstamo con garantía hipotecaria establecidos en el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, empleándose un índice oficial elaborado y publicado por el Banco de España según la Circular 5/1994, de 22 de julio, en atención a la previsión de la Disposición Adicional Segunda de la citada Orden. Y, en consecuencia, habiéndose redactado la escritura pública con las menciones, estructura y requisitos previstos en el Anexo II de la Orden de mayo de 1994, que según el apartado 12 de la norma sexta de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, determina que no sea necesario suministrar información sobre la forma de calcular el interés que devengue el préstamo, al no existir obligación alguna de ofrecer la posibilidad de contratar con otros índices de referencia ni explicar cómo se calcula el tipo de interés aplicado, debe considerarse que se supera el control de transparencia. Concluyéndose que el consumidor, dentro del ámbito normal de la contratación de un préstamo hipotecario a tipo de interés variable referenciado al índice IRPH CAJAS, pudo tener una comprensión real de la carga económica que asumía y su posición jurídica en el contrato.

Todo ello con independencia que aunque la normativa de transparencia no obligue a las entidades de crédito y cajas de ahorro a suministrar información sobre la forma de cálculo del interés de referencia empleado y su posible evolución en comparación con otro tipo de índices oficiales o no, en el caso que hubiera habido una falsificación de los datos suministrados al Banco de España o, en su caso, un acuerdo colusorio o práctica paralela con otras Cajas de Ahorro, el consumidor pueda obtener la debida tutela y la entidad sufrir el reproche a través de otro tipo de acciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico. Pero no, a través del ejercicio de una acción individual por la que se inste un control de transparencia de una condición general de la contratación.

En cualquier caso, aunque la cláusula fuera declarada nula, difícilmente la demanda podría ser estimada en los términos solicitados en el petitum. La actora con la pretensión que ejercita en relación a los efectos de la declaración de nulidad peticiona que la cláusula en cuestión bajo el régimen general del artículo 83 TRLCYU se tenga por no puesta y no vincule al consumidor, de forma que el préstamo prácticamente resulte gratuito en tanto solicita que el interés remuneratorio a satisfacer se ciña al diferencial pactado. Es decir, no se reclama en este proceso tras haberse procedido a subrogar a otra entidad financiera en la posición de acreedor hipotecario sin su consentimiento en los términos previstos en el artículo 1211 del Código Civil en relación con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que por la entidad de crédito demandada se le devuelva o se declare la improcedencia de la comisión por amortización anticipada del artículo 3 y, en cualquier caso, la restitución de los intereses indebidamente cobrados constante el contrato con la aplicación de la cláusula relativa al interés de referencia que no se considera transparente, sino que se solicita que se declare la nulidad parcial de la cláusula sin que le vincule y se mantenga el contrato de préstamo prácticamente sin intereses.

A tenor del artículo 83 TRLCYU, ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.... No obstante ' a pesar de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas del contrato, 'seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Y, ciertamente, la buena fe en el ejercicio de los derechos y, a su vez, el principio de la proscripción del enriquecimiento injusto que como fuente secundaria informa nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1 del Código Civil ) podría cuestionar seriamente que fuera conforme a Derecho la pretensión de la actora de conseguir que a través de la no vinculación de una cláusula que se reputase abusiva y que definiera el objeto principal del contrato, el préstamo a interés subsistiera siendo gratuito a su voluntad. Con independencia que el préstamo naturalmente sea gratuito, el contrato de préstamo original, además de tener una causa general onerosa, contaba con una causa específica de financiación y la finalidad económica del pago de intereses conformaba la causa del contrato y sobre ese objeto y causa se prestó el consentimiento.

En este sentido, tal como se articula el petitumde la demanda, la subsistencia del contrato sin el pacto del pago de intereses variables sujeto al sistema de amortización previsto, -con independencia de las posibilidades excepcionales de integración del contrato que prevé la se sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 30 de abril de 2014 (C-26-13, Arpad Kasler y Hajnalka Kaslerne Rabai/OTO Jelzalogbank)- (y no olvidemos que los préstamos sujetos a la Orden de mayo de 1994 en caso de pactarse intereses a tipo variable debían ser uno de los tipus de referencia oficiales), podria presentar series dudas sobre la posibilidad que el contrato pudiera subsistir sin uno de sus elementos esenciales: la causa.

Por último, debe concuirse que no se desconoce por este Juzgado todos los argumentos barajados por la demandante en atención a la comercialización de préstamos hipotecarios a interès variable referenciados al índice en cuestión. Y que de ser ciertos los hechos que se aluden merecerían los correspondientes reproches Civiles o, incluso penales, y los perjudicados obtener la debida reparación. Pero aunque como se ha sostenido en este proceso se carece de toda prueba al respecto, no se considera que la adecuada tutela sea el ejercicio de acciones al amparo de la Legislación de condiciones generales de la contratación que, a fin de cuentas, es la que fundamenta la competencia de este Juzgado de lo Mercantil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Existiendo sentencias de instancia y en grado de apelación discordantes con el criterio seguido en la presente sentencia sin que exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto, procede apreciar serias dudas de Derecho y excepcionar el principio de vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por don Jose Ramón , representada por el procurador de los tribunales doña Inma Biosca Boada, contra la entidad de crédito BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, ABSOLVIENDOal demandado del resto de pedimentos deducidos de contrario.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACION ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.