Sentencia Civil Nº 30/2004, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 18/2004 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00030/2004

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 1 0200027 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2004

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001066 /2002

SENTENCIA NUM. 30-04

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a treinta de Enero de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1066/2002, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo 18/2004, en los que aparece como partes apelantes MAPFRE INDUSTRIAL SEGUROS, representado por el procurador D. ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO GONZALEZ, y ALCABLE 2000 S.L., representada por el Procurador JAVIER MUÑIZ BERNUY, y como apelada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. representada por la procuradora Dª LOURDES DIEZ LAGO, y asistida por la Letrado Dª MARÍA JESÚS GARCÍA CALVO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado antes expresado, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo totalmente la acción ejercitada por la demandante contra ALCABLE 2000, S.L., y parcialmente la ejercitada contra MAPFRE INDUSTRIAL, Sociedad Anónima de Seguros.

CONDENO a ALCABLE 2000, S.L., a pagar a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., la suma de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN euros y CUARENTA Y CINCO céntimos (36.421,45), de los cuales MAPFRE INDUSTRIAL, Sociedad Anónima de Seguros, asume responsabilidad solidaria de pago respecto de la suma de 34.918,92 euros Y condeno a MAPFRE INDUSTRIAL, Sociedad Anónima de Seguros, al pago del recargo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con esta suma.

CONDENO a ALCABLE 2000, S.L., a pagar a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., las costas procesales causadas a instancia de la demandante y sin expresa imposición de las costas causadas a instancia de MAPFRE INDUSTRIAL, Sociedad Anónima de Seguros."

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia que lleva fecha 14 de Mayo de 2003, se interpuso recurso por la parte apelante, y dado traslado a la parte apelada ante el Juzgado, por está se opuso al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, señalándose para la deliberación, el pasado 28 de Enero de 2004.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO .- Ejercitada en el escrito de demanda una acción por culpa extracontractual de los artículos 1.902 y 1.903 del CC por parte de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. contra la empresa causante de los daños, la entidad ALCABLE 2000 S.L. así como contra la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, la sentencia del juzgado estima íntegramente la demanda, y es recurrida por ambos demandados. Comenzando por el recurso que interpone la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, se alega que el hecho causante del daño se hallaba excluido del riesgo asegurado en la póliza suscrita entre la demandada Alcable y la aseguradora citada. Así en la póliza suscrita en fecha 24 de octubre de 2000, se aseguraba la responsabilidad civil en que pudiera incurrir la asegurada Alcable como consecuencia de trabajos realizados en lo que constituía su actividad habitual, cual era la instalación de cable subterráneo, y ello era el riesgo asegurado según se dice en las condiciones particulares, si bien en el apartado observaciones se hace constar "no estarán cubiertos los daños a conducciones ocasionados dentro de cascos urbanos", constituyendo dicha cláusula un exclusión del riesgo cubierto en la aludida póliza y por tanto una limitación de los derechos del asegurado, que requeriría de conformidad con lo previsto en el artículo tres de la Ley del Contrato de Seguro, una aceptación expresa por parte del asegurado, lo que no ha ocurrido. A este respecto la jurisprudencia ha venido entendiendo mayoritariamente que la descripción del riesgo asegurado y sus posibles exclusiones vienen a suponer en definitiva una limitación de los derechos del asegurado que requieren aceptación expresa (SSTS de 22 de enero de 1999 y 13 de diciembre de 2000), señalando la STS Sala 1ª de 7 febrero 1992, que "Respecto a la infracción del artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro, asimismo denunciada en este tercer motivo del recurso, se argumenta que "la mentada condición 5º letra c) de las particulares del contrato de seguro, es una condición de las llamadas limitativas de los derechos de la asegurada -hoy recurrente- ya que son riesgos excluidos de la póliza. Ahora bien, para que la referida condición limitativa tenga valor, el artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro sienta que para ello se requiere de forma taxativa que deberán ser aceptados por escrito por el asegurado", y en igual sentido la STS Sala 1ª de 22 de enero de 1.999.

En el caso de autos y como bien señala la sentencia apelada, dicha cláusula en la que se indica que no están cubiertos los daños ocasionados dentro de cascos urbanos, debe ser considerada como limitativa de los derechos del asegurado y por tanto exigiría la aceptación expresa del mismo, lo que es palmario que no ha ocurrido. Con independencia de lo anterior, es lo cierto que la aseguradora en fecha 20 de julio de 2001 y por tanto después del siniestro, que tuvo lugar en fecha de 22 noviembre de 2000, suscribió con la asegurada otra póliza con igual número que la anterior y que la viene a remplazar en la que se omite cualquier referencia a la exclusión antes señalada, siendo el riesgo asegurado el mismo que la primera e igual el resto de su contenido, salvo el incremento muy considerable de la prima a pagar, señalándose en esta segunda póliza que sus efectos serán desde el día 6 de octubre de 2000 hasta igual fecha del año siguiente, siendo evidente por tanto que conforme a esta segunda póliza los daños reclamados y que se produjeron en caso urbano se hallan cubiertos, y que la aseguradora se obligó expresamente a ello. Alega la aseguradora demandada en su defensa que sería nulo el segundo contrato de seguro por aplicación de lo dispuesto en el artículo cuatro de la LCS al no existir el riesgo o haber ocurrido ya el siniestro cuando se contrató la segunda póliza, sin embargo dicha argumentación tendría eficacia si la aseguradora hubiera desconocido la existencia del siniestro cuando se formalizó la segunda de las pólizas, o el asegurado se lo hubiese maliciosamente ocultado, pero ello no ha sido así, y por tanto al suscribir la segunda póliza cuya prima era casi cinco veces superior a la primera, asumió voluntariamente el siniestro ocurrido al tener previamente conocimiento de su existencia (Cfr STS Sala 1ª de 22-12-2001).

SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 20.3ª de la LCS se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. En el caso de autos la aseguradora y pese a haber sido requerida al efecto no efectuó el pago de cantidad alguna, por lo que es de aplicación el recargo moratorio previsto en dicho precepto.

TERCERO .- En cuanto al recurso interpuesto por la otra demandada y condenada en la instancia, la entidad Alcable 2000 S.L., tratando de ser absuelta por entender que no incurrió en culpa o negligencia alguna, hay que empezar diciendo que la misma reconoce en su escrito de contestación a la demanda que el día 22 de noviembre de 2000 ejecutó una perforación por encargo de la compañía COBRA para canalización de gas en la rotonda Virgen del Camino (León). La jurisprudencia como es sabido señala que la culpa extracontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en la omisión de la diligencia exigida por las circunstancias concretas de las personas, tiempo y lugar para evitar perjuicios a terceros, y en el caso de autos es evidente que la empresa ejecutora de las obras, la demandada Alcable 2000, omitió la diligencia y precaución conveniente y que exigían aquellas circunstancias. Así siendo como era una empresa dedicada a llevar a cabo continuamente trabajos de perforación, según ella misma afirma en la demanda, tenia que ser consciente de que en una zona urbana como era aquella en donde realizaba dichos trabajos de perforación o apertura de túneles, con toda probabilidad tendrían que existir en el subsuelo conducciones de agua, de electricidad, gas o de teléfonos, visibles en general por la existencia de arquetas, cajas de registro o tapas de acceso a dichas instalaciones subterráneas. Todo lo cual exige la adopción de las convenientes medidas de precaución en los trabajos de perforación, y en particular solicitar los correspondientes planos descriptivos de las conducciones subterráneas para conocer su ubicación en el subsuelo, sin perjuicio de que llevar a cabo las correspondientes calicatas para determinar la profundidad de las instalaciones en concreto. Sin embargo ninguna de dichas medidas consta que se hubieran adoptado por la empresa Alcable quien era la encargada de la ejecución de las obras, aún cuando hubiera sido subcontratada por la contratista de las mismas, y que parece ser era otra entidad denominada COBRA, no traída al procedimiento. La entidad Alcable 2000 pretende descargar toda la responsabilidad sobre la contratista no traída como hemos dicho al presente procedimiento, alegando que era la misma quien dirigía las obras, sin embargo nada prueba al respecto y tal probanza a ella le incumbía en cuanto que si reconoce que ejecutó materialmente las obras de perforación, pero en momento alguno aporta el contrato que le unía con la contratista, pues a través del mismo podríamos conocer cual era su grado de autonomía en la realización de los trabajos, y si ello pudiera eximirle de responsabilidad pro culpa o negligencia, pero como decimos nada aporta al respecto se prueba. La jurisprudencia como es sabido exime de responsabilidad al ejecutor "a ciegas" de trabajos íntegramente dirigidos por otro, pero como señalan las SSTS de 18 de abril de 1994 y 26 de diciembre de 1995 tal dependencia o subordinación no puede agitarse o hacerse valer cuando la subcontratista es una empresa que por su especialización y conocimientos en la ejecución del concreto trabajo de que se trate, fue contratada precisamente en atención a sus conocimientos o dedicación específica en tal particular, como ha ocurrido en el presente pleito.

En orden a la cuantificación de los perjuicios sufridos por la entidad demandante, el informe del perito que elaboró el mismo y acudió al juicio civil, es suficientemente explícito, estimándolo fiable, y dando a las partes cuantas explicaciones se le pidieron, no resultando el mismo contradicho por ningún otro, ni habiéndose puesto de manifiesto error alguno en la valoración de los daños o perjuicios reclamados por la entidad demandante.

El recurso por tanto de Alcable 2000 debe ser también desestimado.

CUARTO .- Las costas procesales de los recursos que se desestiman son de imposición preceptiva a los apelantes de conformidad con lo que establece el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la entidad mercantil MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, y por la entidad ALCABLE 2000 S.L. contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de dos mil tres por el Juzgado de 1ª Instancia numero uno de los de León en autos de Juicio Ordinario 1066/02, y cuyos autos se recibieron en esta Sala el día 19 de enero de dos mil cuatro, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas procesales de los correspondientes recursos a los apelantes

Dese cumplimiento al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.