Sentencia CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 444/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00003/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2017 0002036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000254 /2017
Recurrente: Mariola
Procurador: MARIA JOSE GARCIA-BOBIA FERNANDEZ
Abogado: GARY GARCIA FONSECA
Recurrido: Amadeo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO,
Abogado: DON IGNACIO MANSO PLATERO,
NÚMERO 3
En OVIEDO, a diez de Enero de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis
Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 444/2017, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 254/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de DIRECCION000 , promovido por Dª.
Mariola , de demandante en primera instancia, contra D. Amadeo , demandado en primera instancia, con
la intervención del MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo
Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha trece de Julio de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMA la demanda de modificación de medidas formulada por Mariola frente a Amadeo .

Con imposición de las costas a la parte demandante.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de Enero de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en proceso de modificación de medidas 254/17, que desestimó la demanda de modificación de medidas presentada por Dª Mariola frente a D Amadeo , en la que solicitaba: a) que se eleve la pensión de alimentos para el hijo común, Jacinto , a la suma de 450 € mensuales, b) que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a la esposa e hijo, c) que por el equipo psicosocial se lleve a cabo un informe en los términos solicitados en la demanda, y se fije un mayor seguimiento por parte del DIRECCION001 respecto de D Amadeo y d) que se fije que Dª Mariola será quien elija los periodos vacacionales en los años impares y se permita a la madre la comunicación, a través del teléfono que se indique, con su hijo en los periodos en que el menor este con su padre; se formula recurso de apelación por la representación procesal de Dª Mariola , solicitando su revocación y se fije el aumento de la pensión de alimentos pedida, pasando los alimentos a ser de 450€ mensuales; que se permita a la madre la elección de los periodos vacacionales en los años impares; y se deje sin efecto la imposición de costas impuesta por dicha sentencia. Por su parte la representación procesal de D Amadeo , se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Se pide por la parte apelante, que se eleve la pensión de alimentos fijada en su día en 350 €, en la sentencia de 10 de abril de 2013 sobre guarda y custodia, que actualmente es mayor en aplicación de las actualizaciones realizadas, a la cantidad de 450 € mensuales; invocando para ello que se ha producido un aumento en los ingresos de D Amadeo ; alegación que no ha sido acreditada, pues a la luz de las nóminas y declaraciones de IRPF aportadas, se desprende que no ha habido un aumento sustancial de dichos ingresos, que si se ha elevado anualmente en función de las actualizaciones salariales aplicables, y que no superan los 100/150 € al mes. Lo que unido, a: 1.- que como ya se decía en las sentencia de 10 de abril de 2013 , tampoco en este proceso se ha podido determinar cuál es el verdadero nivel de ingresos de Dª Mariola y su actual esposo, con el que se ha de considerar está casada en gananciales, al no acreditar que están en régimen diferente y 2.- que no se ha probado que hayan aumentado de forma sustancial las necesidades ordinarias del menor Jacinto , de 7 años, llevan a este tribunal a ratificar la decisión del juzgador de instancia que denegó la modificación de esta medida. Máxime teniendo en cuenta que Dª Mariola en el proceso de modificación de medidas por ella solicitada en el año 2016, autos 112/16, resuelto por sentencia de 14 de noviembre de 2016 , revocada parcialmente por sentencia de sec. 1ª de esta Audiencia de fecha 31/3/17 , nada se decía, ni se pedía sobre cambios o aumentos de la pensión de alimentos, folios 35 a 52.



TERCERO.- También se solicita en el recurso, por parte de Dª Mariola , que se estime su petición de modificación en el sistema de elección de los periodos vacacionales, debiendo corresponder a ella la elección en los años impares y al padre en los pares; justificando dicha petición en que de esta forma el menor Jacinto podrá compartir los periodos vacacionales que este con su madre, con el hijo de su actual esposo. Y si bien es cierto, que pudiera existir causa que justificase la denegación de dicha petición durante el año 2017; por las fechas en que se presenta la demanda, mayo de 2017 y la fecha en que se dicta sentencia julio de 2017; en el sentido de que el padre pudiera ya tener reservadas y/o organizados dichos periodos vacacionales. Este tribunal, entiende que no existen motivos reales para denegar dicha petición, y acceder al cambio solicitado a partir de 2018; pues con ese cambio, que redundaría en beneficio del menor, se permitiría que este pueda compartir esos periodos vacacionales no solo con su madre y actual pareja, sino también con el hijo de este.

Por lo tanto procede estimar el recurso en este punto, y acordar que será la madre quien elija los periodos vacacionales en los años impares y el padre en los pares.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso que conlleva una estimación parcial de la demanda, hace que no proceda hacer especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias. Art 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mariola contra la sentencia de 13 de julio de 2'17, dictada en proceso de modificación de medidas 254/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que se revoca en el sentido de atribuir a la madre la elección de los periodos vacacionales en los años impares y al padre en los pares, dejando sin efecto la condena en costas que recoge la misma.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.