Sentencia Civil Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 274/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00299/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

TRB

N.I.G.47186 42 1 2015 0000569

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2015

Recurrente: FABRICACION DE AUTOMOVILES RENAULT ESPAÑA SA FASA

Procurador: MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Abogado: MARIA DEL ROCIO FERNANDEZ DOMINGUEZ

Recurrido: CYM YAÑEZ S.A., PINTURAS BROCH, S.L. , 1A INGENIEROS S.L.P. , FRIHER, S.A.

Procurador: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , LAURA SANCHEZ HERRERA

Abogado: MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO, , MARIA TERESA ZABALLOS MARTINEZ , EDUARDO SANTAMARÍA VALLE

S E N T E N C I A nº299

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274/2016, en los que aparece como parte apelante, FABRICACION DE AUTOMOVILES RENAULT ESPAÑA SA FASA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado Dª. MARIA DEL ROCIO FERNANDEZ DOMINGUEZ, y como parte apelada, CYM YAÑEZ S.A., 1A INGENIEROS S.L.P., FRIHER, S.A., representados, respectivamente, por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ, LAURA SANCHEZ HERRERA, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO, MARIA TERESA ZABALLOS MARTINEZ, EDUARDO SANTAMARÍA VALLE, y PINTURAS BROCH S.L. que no se ha personado, sobre reclamación de cantidad 53.818,64 euros, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 41/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Estimo, de forma parcial, la demanda presentada por la procuradora Sra. López Arnáiz en representación de la mercantil CYM YÁÑEZ,S.A. (en liquidación) frente a la mercantil RENAULT ESPAÑA,S.A. representada por la procuradora Sra. Alonso Zamorano, actuando como litisconsortes PINTURAS BROCH,S.L. en situación de rebeldía procesal, FRIHER S.A. representada por la procuradora Sra. Sánchez Herrera y la mercantil 1A INGENIEROS,S.L.P. representada por el procurador Sr. Llanos González, y en su virtud, debo de condenar y condeno a la mercantil RENAULT ESPAÑA, S.A. a pagar a la actora la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS, con setenta y siete céntimos, 29.272,77 €, más el interés legal correspondiente hasta su completo pago, con absolución del resto de la pretensión ejercitada, y sin perjuicio del derecho de la entidad mercantil condenada al pago a ejercitar su derecho de reembolso frente a las tres empresas llamadas como litisconsortes; todo ello, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que ha sido recurrido por la parte demandada FABRICACION DE AUTOMOVILES RENAULT ESPAÑA SA FASA, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de octubre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación interpuesto por la mercantil RENAULT ESPAÑA, S.A.

El recurso de apelación plantea un doble motivo de impugnación:

1) En primer lugar, se alega un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia en relación con los pagos efectuados por RENAULT ESPAÑA por cuenta de la concursada CYM YAÑEZ. Se sostiene que los mismos se realizaron por cuenta de la concursada en todo momento en base al ejercicio de la acción del art. 1.597 CC y que, por ello, presentan efectos liberatorios. Se discute por el recurrente que los pagos se hubieran efectuado de forma extemporánea, al tiempo que se argumenta que resulta de aplicación la doctrina de los actos propios en la medida en que la administración concursal actora no reconoció en la lista de acreedores los créditos que ahora se reclaman al dueño de la obra. En su opinión, existe una contradicción entre el listado de acreedores presentado por el juzgado Mercantil y al acción ejercitada contra RENAULT, pues en caso de no habérsele reconocido efectos liberatorios a los pagos realizados, en la lista de acreedores deberían figurar los subcontratistas con esos créditos pendientes.

2) En segundo lugar, se plantea la excepción de contrato no cumplido respecto de la factura nº 13.4.1.001 correspondiente a la'ampliación y modificación del vado de agua dulce en la pista de pruebas de Renault Valladolid'. Se argumenta que el juzgador de instancia se equivoca al señalar que la demandada pudo la excepción a los subcontratistas y no pagarles, pues los subcontratistas referidos (FRIHER, S.A., P.BROCH, S.L. y 1A INGENIERIA) no participaron en dicha obra. También se alega que la obra no fue correctamente ejecutada por la actora y que la misma no cumple con la finalidad para la cual fue encargada, ya que existen fisuras generalizadas en todo el vado, los tubos de canalización resultan inservibles para la función requerida, insistiendo en que la obra era menor, por lo que no precisaba de proyecto, todo ello de conformidad con lo expresado por el perito Sr. Fructuoso . Se interesa, en definitiva, la concurrencia de laexceptio non adimpleti contractusa los efectos de exonerar al recurrente del pago de la factura reclamada por importe de 8.131,05.-€.

SEGUNDO.-Sobre el ejercicio de la acción directa del art. 1.597 CC y los efectos liberatorios al dueño de la obra en el presente caso

Para resolver la cuestión litigiosa planteada en el presente recurso de apelación resulta necesario aludir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos para el ejercicio de la acción directa y, en concreto, lo establecido en la STS de 21 de mayo de 2013 :'el ejercicio de la acción no requiere, como requisito ineludible, la interposición de una demanda judicial. Sin embargo,el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción,lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario( SSTS 657/1997 de 17 de julio y 300/2008 de 8 de mayo ), e impide a la promotora, la FUNDACION, realizar el pago liberatorio a un tercero, en el presente supuesto, a la Agencia Tributaria, como también destaca la sentencia recurrida. Del mismo modo que el pago anticipado hecho por el promotor al contratista, con anterioridad a su vencimiento y exigibilidad, puede no ser liberatorio, es susceptible de generar una reclamación de daños y perjuicios, por actitud negligente del dueño de la obra, como después se contemplará(...)',añadiendo posteriormente que '(...) sin embargo, pese al privilegio del contratista que puede accionar contra quien no contrató con él -el dueño de la obra, en la que puso trabajo y materiales- y que la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior, el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 el Cc ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio ). Y si bien es cierto que existe jurisprudencia de esta Sala en supuestos concursales anteriores a la Ley Concursal de 2003, que señalaban la vigencia del privilegio del contratista y subcontratista, y que la suspensión de pagos o quiebra del contratista no tenían 'incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del artículo 1597 CC ' (por todas, STS 27 de julio de 2000 ), hoy ya no se puede mantener, bajo la actual Ley Concursal, la subsistencia de tal privilegio. Lo que era una preferencia más, que convivía con otras muchas, en una situación caótica, hoy ha dejado de tener justificación bajo la regulación concursal actual que ha puesto orden al régimen de prelación de créditos'.

Y finalmente se añade que'así debe entenderse la reciente incorporación del art. 51 bis.2 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que establece que: ' Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil '.

Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra, se hubiera iniciado extra o judicialmente,y se hubiera consumado y hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista. El privilegio subsiste extra concursalmente. Pero para ello es necesario que el crédito del subcontratista reúna los requisitos que hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior. Por el contrario, de no reunir el crédito aquéllos requisitos, así las notas de vencimiento y exigibilidad, podría ser incluso objeto de rescisión concursal ( artículo 71 LC ), una vez declarado el concurso del contratista.

Bien es cierto, que la propia Ley Concursal establece excepciones al principio de universalidad de las masas activa y pasiva. Pero tales excepciones, así como el trato especial a ciertos créditos de los que son titulares determinados acreedores ( artículos 55 y 90 y siguientes de la LC ) son expresamente contemplados, y, por consiguiente, reconocidos en la propia Ley Concursal. Fuera de tales supuestos, la vis atractiva del concurso produce los efectos inmediatos sobre los créditos y sobre los acreedores que prevé el Título III, Capítulo I, Capítulo II, Sección 1ª, 2ª y 3ª y Capítulo III de la Ley Concursal'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta que los subcontratistas requirieron extrajudicialmente a RENAULT ESPAÑA para que abonase las cantidades adeudadas por CYM YAÑEZ, y lo hicieron con anterioridad al auto de declaración del concurso (docs. 1, 2 y 3 de la contestación), pero el pago efectivo de las facturas lo efectuó la recurrente el 2 de abril de 2013 (doc. 11 contestación), esto es, con posterioridad a la fecha del auto de declaración del concurso (que se dictó el 25.3.2013 -doc. 1 demanda-, aunque fuera publicado el 4.5.2013 -doc.13-). Por tanto, teniendo en cuenta que el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción directa por el subcontratista, y que la consumación o pago efectivo se realizó después de la declaración del concurso de CYM YAÑEZ, hemos de concluir que el pago llevado a cabo por RENAULT ESPAÑA no tuvo efectos liberatorios y que encontraba afectado por la declaración concursal y el principio de universalidad de la masa activa y pasiva legalmente consagrado.

Es cierto que la recurrente no pudo conocer la situación concursal en la que se encontraba su contratista en la fecha en la que abonó a los subcontratistas, pues la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso de acreedores se verificó con posterioridad al pago. Sin embargo, este argumento no puede justificar el efecto liberatorio pretendido pues, en primer lugar, como establece el apartado 2 del art. 21 LC 'el auto producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de esta ley, y será ejecutivo aunque no sea firme'; y, en segundo lugar, no podemos olvidar que el requerimiento extrajudicial dirigido frente al promotor o dueño de la obra tiene como principal efecto la exigencia de undeber de abstención, que evidentemente se incumplió por la apelante en el supuesto que nos ocupa.

Otro argumento utilizado por la recurrente es la vulneración de la doctrina de actos propios, pues la administración concursal (en adelante, 'AC') no recogió en el informe provisional o definitivo la 'verdadera' deuda de los subcontratistas, esto es, incluyendo también en sus pasivos las cantidades abonadas 'indebidamente' por RENAULT ESPAÑA. Este motivo de oposición debe rechazarse por los siguientes motivos:

Por un lado, resulta de aplicación del principio que proscribe la posibilidad de cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia('pendente apellatione nihil innovetur'), pues en ningún momento la ahora apelante se opuso a la pretensión ejercitada de contrario alegando la existencia de un comportamiento por parte de la AC contrario a sus propios actos. En este sentido conviene recordar que en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el Juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas.

Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir al actor o al demandado que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución . Siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 , 9 de noviembre de 1999 , 2 de febrero y 24 de julio de 2000 o 26 de abril de 2002 ) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia.

Por otro lado, tampoco se comparte la argumentación de la apelante sobre la vinculación que pueda tener la AC respecto de la lista de acreedores incluida en sus informes en el caso que nos ocupa pues, como es sabido, corresponde a la AC reconocer los créditos en la cuantía comunicada, sin perjuicio de la posibilidad de reducir su importe en base a la documentación contable y comercial que obre en su poder, pero sin que se encuentre facultado para incluir una suma superior, en virtud del principio de congruencia, máxime cuando la justificación alegada sea el ejercicio de una acción futura, de resultado siempre incierto. Además, al no haberse interpuesto la demanda en el momento de practicarse la insinuación por los acreedores comerciales subcontratista de sus créditos, resultaba ciertamente imposible la calificación del crédito global como contingente por aplicación del art. 87.3 LC .

Lo anterior no impediría, sin embargo, que los acreedores (subcontratistas) puedan interesar el reconocimiento de su crédito por la vía extraordinaria del art. 97.3 y 4 LC siempre que acrediten previamente la devolución de las cantidades abonadas por el dueño de la obra a éste y la imposibilidad material de comunicar su crédito en el plazo ordinario legamente previsto para ello.

TERCERO.- Sobre la excepción de contrato no cumplido planteada frente a la reclamación de la factura nº 13.4.1.001

La parte recurrente sostiene que la obra ejecutada por la concursada presentaba importantes defectos de estanqueidad que la hacían no apta para los fines para los que concebida, esto es, como un 'vado de pruebas de vehículos', al presentar fisuras generalizadas a lo largo de toda la construcción. La concursada se opone al señalar que la factura reclamada en el presente procedimiento (nº 13.4.001) se refiere a la ampliación del vado en una extensión de metros y por un importe de 8.131,05.-€ (IVA incluido), que debe diferenciarse de la obra del vado de agua dulce en la pista de prueba, ejecutada unos meses antes y por un importe muy superior. Se argumenta que una factura de 8.131,05 € no puede 'soportar' una indemnización por defectos y daños en el cumplimiento del contrato de 60.566,86 €.

Pues bien, el informe pericial del Sr. Fructuoso aportado por la parte demandada a las actuaciones (f. 247 a 258) es absolutamente demoledor al identificar determinados defectos de ejecución de la obra encomendada que determinan el carácter inservible de la misma, pues la misma'no asegura la estanqueidad necesaria para los ensayos', apuntando como causa la'incorrecta ejecución de la capa impermeabilizante', y recomendando la'demolición y reconstrucción total del vado',dado que una solución parcial consistente en la'impermeabilización superficial de la solera no garantiza su correcto funcionamiento'. En efecto, los defectos de fisuras y dilaciones son generalizados, y provocan que la obra resulte totalmente inservible para los fines para los que fue proyectada y, además, los mismos fueron detectados y denunciados por el dueño desde un principio, tanto en la obra principal, como en su posterior ampliación.

Así, y por lo que se refiere a la 'ampliación del vado', obran en las actuaciones correos electrónicos remitidos por la propiedad a Gumersindo (empleado de la actora) en agosto y septiembre de 2012 (ej. f. 202 y 203 - de fecha 22.8.2012), en los que claramente se identifican defectos de ejecución aparecidos en la ampliación del vado (en los 'muretes prolongados', 'arqueta' y 'nuevos tramos de muro') -doc. 17-. Por tanto, no es cierto que los defectos denunciados se correspondieran con una obra del todo ajena y diferenciada de aquella que se incluye en la factura reclamada, como tampoco lo es la misma hubiera sido ejecutada correctamente, o que los defectos únicamente puedan predicarse de la ejecución del vado y no de su ampliación. La prueba pericial practicada es contundente al señalar que las patologías constructivas que presenta el vado, en toda su extensión, esto es, incluyendo la ampliación de seis metros ejecutada con posterioridad, impiden el normal uso del vado y exigen su demolición total y nueva construcción. En este mismo sentido se pronuncia también el Sr. Manuel (doc. 20) al desaconsejar la reposición parcial del paño de unos 15 metros afectado por la fisura principal, y defender también una demolición total del vado y su íntegra reconstrucción, cuyo importe superaría ampliamente la sumas facturadas por la actora por todos los conceptos.

En definitiva, habiendo acreditado el demandado la concurrencia de defectos en la obra ejecutada (incluyendo la parte ampliada objeto de reclamación en el presente procedimiento), la gravedad de los mismos (al comprometer seriamente la estanqueidad del vado), y no resultando viable -según los expertos- la reparación parcial de los mismos, sino la demolición total de la obra, procede laestimación de la excepciónformulada por incorrecta ejecución de la obra contratada (ampliación) y, en consecuencia, exonerar del pago de la misma al dueño de obra.

CUARTO.-Costas

Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.2 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la mercantil RENAULT ESPAÑA, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid en fecha 8 de abril de 2016 , la cualREVOCAMOS PARCIALMENTEen el sentido de estimar la excepción de contrato no cumplido formulada por la demandada en su contestación y, en consecuencia, exonerarle del pago de la factura nº 13.4.1.001, de fecha 29.4.2013, por importe de 8.131,05.-€; todo ello sin que proceda la imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.