Sentencia CIVIL Nº 297/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 811/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000297/2020
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de Juicio Ordinario número 642 de 2018, (Rollo de Sala número 811 de 2019), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Santander, seguidos a instancia de: doña María Esther
, don Hernan y don Ezequiel
número NUM000 de Santander contra: Edificio Cortés Sociedad Cooperativa, contra: Bankinter S.A.; y en
via reconvencional por: Edificio Cortés Sociedad Cooperativa contra doña María Esther , don Hernan y don
Ezequiel , don Ignacio , doña Adolfina y a la Comunidad de Propietrios de la CALLE000 número NUM000
de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: Edificio Cortés Sociedad Cooperativa, representada por la
Procuradora Sra. Vara García y asistida por el Letrado Sr. Antón Ibañez; y parte apelada: doña María Esther ,
don Hernan y don Ezequiel , don Ignacio , doña Adolfina ; y la Comunidad de Propietarios CALLE000 número
NUM000 de Santander, representada por la Procuadora Sra. Mier Lisaso, y asistida por el Letrado Sr. Cereceda
Sánchez; y contra Bankinter S.A.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 21 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Vara García:
PRIMERO: DEBO DECLARAR Y DECLARO que tanto el PATIO INTERIOR como el TRASTERO BAJO-PATIO del edificio en que radica la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 de Santander, que aparecen descritos, representados y situados en las páginas 8 a 14 del informe pericial elaborado por Miguel Ángel (Doc. 25 de la demanda) son ELEMENTOS COMUNITARIOS del edificio.

SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a EDIFICIO CORTÉS SOCIEDAD COOPERATIVA y a BANKINTER S.A. a ESTAR Y PASAR por dicha declaración.

TERCERO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a EDIFICIO CORTÉS SOCIEDAD COOPERATIVA 1 ; don Ignacio , doña Adolfina y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 a REPONER A SU ESTADO ANTERIOR y a su costa el patio interior y el bajo-patio, en los términos señalados en el informe pericial elaborado por Miguel Ángel .

CUARTO: DEBO ORDENAR Y ORDENO la CANCELACIÓN del asiento de descripción del inmueble operada por la declaración de obra de rehabilitación que consta en la hoja registral de la finca nº NUM001 , inscripción 3ª, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folios NUM004 y NUM005 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Santander, así como la cancelación de cualquier otra anotación o inscripción que traiga causa de dicha inscripción cancelada. A tal efecto, una vez firme la presente resolución líbrense los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad nº 1 de Santander.

QUINTO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a EDIFICIO CORTÉS SOCIEDAD COOPERATIVA y a BANKINTER S.A. a pagar solidariamente todas las COSTAS causadas en este procedimiento'.

De la mencionada resolución se dictó auto de aclaracion de Sentencia de fecha 18 de junio de 2019 del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA:Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 21/05/19 en los siguientes términos: En el Fundamento de Derecho SÉPTIMO, al primer párrafo: 'Conforme al art. 394.1 LEC ......de la reconvencional.', añadir: 'Si bien solo responderá de las costas de la reconvención EDIFICIO CORTES SOCIEDAD COOPERATIVA, al no haber sido parte en la misma En el FALLO punto

QUINTO: 'DEBO CONDENAR....en este procedimiento.', añadir: 'En los términos expuestos en el Fundamento de Derecho SÉPTIMO de la presente resolución.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada: Edificio Cortes Sociedad Cooperativa interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- La demanda que ha dado inicio a este procedimiento ha sido interpuesta por los copropietarios de los locales (quienes representan el 33% de las cuotas de participación) en defensa e interés de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 de Santander. Se dirige la demanda a obtener la restitución de elementos comunes (patio y bajo-patio o trastero) cuya configuración y ubicación originarias han sido suprimidas a consecuencia de las obras promocionadas por 'Edificio Cortés Sociedad Cooperativa' en las plantas superiores destinadas a vivienda (que representan el 67% de las cuotas de participación) sin contar con el consentimiento de la Junta de Propietarios.

La representación de la Sociedad Cooperativa se opuso a la demanda y formulo, a su vez, reconvención, interesando que se declarase que las obras ejecutadas a su instancia son necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la L.P.H.

La Sentencia de instancia acoge en su integridad la demanda formulada y rechaza la reconvención.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de la Sociedad Cooperativa reproduciendo sustancialmente los motivos de oposición esgrimidos en la instancia.



SEGUNDO.- Se refiere la parte apelante, en primer término, a la concurrencia de infracción procesal por falta de motivación, por considerar que la sentencia no da respuesta a los argumentos aducidos en relación a la desafectación del patio como elemento común.

Este motivo de impugnación no sólo carece de consecuencias jurídicas prácticas - por no instarse la nulidad de actuaciones y ser, en todo caso, defecto enmendable en esta segunda instancia- sino que se evidencia de escasa consistencia atendiendo a los extensos fundamentos de derecho incorporados a la resolución combatida, de los que se desprende indubitadamente las razonabilidad y la corrección jurídica de la decisión estimatoria de la demanda, absolutamente incompatible con la tesis defensiva de la recurrente, también en lo que se refiere a la esgrimida desafectación del elemento común, por lo que no puede mantenerse que no se haya explicado la causa del rechazo de esta concreta alegación.

En la contestación a la demanda se mantenía que cuando se crearon locales en el bajo, el espacio bajo patio se convirtió en espacio privativo de estos locales, siendo este el motivo por el que en la escritura nueva el patio se dice situado a partir de la planta primera, y no a partir del entresuelo, como sucedía en anteriores descripciones registrales.

El antiguo propietario de las viviendas explicó que, ya antes del año 1.980, el patio se proyectaba únicamente desde la primera planta porque entre el entresuelo y el primero se instaló una cubierta, primero con techo metálico y después con suelo de vidrio, creando así un espacio cerrado que se destinaba inicialmente a trastero.

En la escritura de división de propiedad horizontal de 20 de noviembre de 1.980 se efectúa una descripción física del inmueble que ya contempla esta división del bajo en locales y que describe el trastero como espacio situado fuera de la superficie de estos locales privativos y, en definitiva, como elemento que define externamente su posición y delimitación, siento tal descripción, junto con la información catastral aportada (documentos 26 a 29 de demanda) expresiva del manteniendo de su condición de elemento común ex art. 3 a) y b) de la LPH.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación incide en la existencia de un error probatorio y en la concurrencia de un error en el entendimiento del contenido y alcance del art. 5 de los Estatutos de la comunidad.

La extensa prueba practicada en estas actuaciones no desmiente la veracidad de los hechos que fueron indiciariamente avanzados en el expediente de medidas cautelares; Por el contrario, esta prueba redunda y abunda en la demostración, ahora concluyente, de aquellos antecedentes preliminarmente expuestos en el escrito de demanda como fundamento de la tutela judicial pretendida.

El Auto de fecha 27 de febrero del 2.019 de esta Audiencia Provincial sustentaba la decisión revocatoria de las medidas cautelares en cuestiones netamente jurídicas. No existe, por tanto, error probatorio.

Tampoco se advierte equivocación en la interpretación del sentido y alcance del art. 5 de los Estatutos Comunitarios.

Este artículo establece: 'Se autoriza a los diferentes locales y viviendas, que podrán ser destinados a cualquiera de los fines que las disposiciones legales permitan, incluso convertir viviendas en locales y viceversa, sin ninguna limitación para que, sin autorización de los demás condueños del inmueble y por lo tanto, de la Junta de Propietarios , puedan subdividir los locales y viviendas en los nuevos locales y viviendas independientes que tengan por conveniente así como agruparlos, unirlos y comunicarlos y por consiguiente cualquiera de los propietarios de locales y viviendas del inmueble podrán , en su propiedad, realizar las obras que estimen necesarias, haciendo siempre a su costa, variar el recorrido de las instalaciones comunes a su normal funcionamiento'.

Se trata de una cláusula estatutaria habitual en el ámbito inmobiliario que autoriza un cambio de instalaciones supeditado a la realización de obras de agregación o segregación dentro de cada superficie privativa.

Pugna con la lógica más elemental la interpretación propuesta por la demandada, con la que se pretende asimilar el 'cambio de instalaciones' a unas obras de promoción de nuevas viviendas que han supuesto la total modificación de la estructura de la edificación.



CUARTO.- Retomando esta última consideración, resulta que las obras acometidas son obras de promoción de nuevas viviendas , por lo que no resulta de aplicación el art. 10 de la LPH.

El IEE- en cuyo contenido se sustenta esencialmente el alcance meramente conservativo de las obras efectuadas sobre elementos comunes- fue instado por la Cooperativa, y no por la Comunidad de Propietarios, con la evidente finalidad de integrar las iniciales omisiones del proyecto tramitado en solicitud de licencia, en el que no se contemplaba actuación alguna en la planta baja, pese a que, desde el punto de vista técnico, se podía anticipar la necesidad de intervenir en los locales porque- como indica el perito Sr. Miguel Ángel - de acuerdo con especificaciones del proyecto presentado, se modifica la estructura del inmueble en el sentido de que se recrece, se consolida y se varían materiales de estructura; En la cubierta se añaden estructuras metálicas a la estructura originaria de madera, se aplican recrecidos de losa de hormigón y encima de los entablados de madera se instalan elementos cerámicos.

En suma, se produce un aumento inevitable de peso y de carga que, como explica el propio Arquitecto autor del proyecto, el Sr. Gaspar , hace aconsejable el refuerzo de la cimentación para evitar problemas en el futuro, si bien, ante la oposición mostrada por los propietarios de los locales a la ejecución de este refuerzo, se ha optado por retirar elementos para ajustar la carga a la cimentación, ya que, en definitiva, este elemento- al igual que la cubierta y las fachadas- no presenta problemas que afecten a su resistencia y que comprometan la seguridad del inmueble.

Como conclusión, las obras ejecutadas no son obras de rehabilitación necesarias para el adecuado mantenimiento del edificio. Se trata de alteraciones en la fábrica originaria que se adecúan a los requerimientos técnicos de un proyecto de reestructuración que comporta una promoción de nuevas viviendas dentro del envolvente del edificio adaptadas a otros estándares distintos de habitabilidad, con variación de distribución, demolición de tabiques y de las fachadas comunes delimitadoras del patio, cuyo espacio ha desaparecido para ser incorporado a superficie privativa.

En cualquier caso, la resolución del Ayuntamiento de fecha 23 de diciembre del 2.017, en la que se requiera a la Comunidad de Propietarios para que realice las obras informadas por la Cooperativa en el IEE, se encuentra recurrida.



QUINTO.- A la luz de los antecedentes razonamientos, no cabe predicar actuación abusiva de quienes ejercitan legítimamente su derecho de recuperación de elementos en cuya propiedad participan y de los que se sirven, pues el espacio originario destinado a patio es el que posibilita verticalmente la salida de las conexiones de ventilación y extracción hasta cubierta.

Difícilmente puede mantenerse que exista extralimitación en la actuación de los actores cuando se les ha hurtado sistemáticamente información sobre el contenido del proyecto y el alcance de las obras (documentos 13, 15 y 20 de la demanda) y se ha optado por imponer la ejecución sobre elementos estructurales mediante la unilateral presentación del IEE, obviando deliberadamente la participación y decisión de la Junta de Propietarios, pese a que en varias reuniones de condueños la demandada fue requerida expresamente para que se abstuviera de intervenir sobre elementos comunes y, más concretamente, sobre el patio (doc 20 y doc 31 de demanda)

SEXTO.- No se advierten, por todo lo expuesto, errores de hecho o de derecho que hayan de conducir a la revocación de la sentencia recurrida, cuya íntegra confirmación procede, con imposición de costas ( art. 398 de la LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Edificio Cortés Sociedad Cooperativa, contra la Sentencia de fecha 21 de mayo del 2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Santander, cuya íntegra confirmación procede, con imposición de las costas de esta apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-