Sentencia CIVIL Nº 296/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 267/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00296/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0009773

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: LIDIA BORRAS MARTIN

Recurrido: Valle, Eladio

Procurador: MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS

S E N T E N C I A Nº 296/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARICA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 1043/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala N .º 267/2020;han sido partes en este recurso: como parte demandante-apelante la entidad Banco de Santander S.A, representada por el procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección de la letrada Doña Lidia Borras Martín y como parte demandada-apelada Don Eladio y Doña Vallerepresentados por la procuradora Doña Elena Jiménez- Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del letrado Don Luis Megías-Torres Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de enero de 2020 por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO

'Desestimo la demanda interpuesta por Banco Santander S.A. frente a D. Eladio y Dª. Valle, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte actora....................'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación el procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad Banco de Santander S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte Sentencia por la que estime el recurso de apelación contra la Sentencia recaída en instancia, acordando:

I.- Declarar el incumplimiento de la obligación principal garantizada con hipoteca por los deudores, y consiguientemente declarar el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, condenando al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante.

II.- Todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, que se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme de forma íntegra la Sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la contraparte.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 267/2020 y se señaló día para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso demanda contra los demandados en la que solicitaba:

1. Que declare que la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria descrito en el hecho primero de la presente demanda, por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor, realizada con fecha de 27 de septiembre de 2018, fue ajustada a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil.

2. Que se condena solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 230.658,02 €, en concepto de principal e intereses remuneratorios y moratorios devengados hasta la resolución del contrato y cierre de la cuenta del préstamo.

3. Que se condene a la parte demandada al pago de los intereses moratorios que se devenguen desde la fecha de resolución del contrato de préstamo y hasta su completo pago, calculados en el modo indicado en la liquidación del saldo deudor aportada como documento número 7 de esta demanda.

4. Que se declare que las cantidades objeto de condena pueden realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de mi mandante sobre las fincas registrales nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Salamanca nº 1 y nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Salamanca nº 1.

5. Que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas a mi representada.

La sentencia desestima la demanda al entender que no es aplicable el artículo 1124 del Código Civil al considerar que no existe un incumplimiento grave en el cumplimiento de las obligaciones por parte de los demandados.

La parte apelante alega en su recurso que existe razón para la resolución contractual por incumplimiento grave y esencial por los prestatarios ( Art 1123 Código Civil). Error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento grave.

La parte apelada se opone al recurso alegando en esencia que no existe error en la valoración de la prueba. Señala que después del sobreseimiento y reliquidación no existe rehabilitación del préstamo, sino que lo mantiene vencido no dando oportunidad al pago, realizando una mera operación contable en la nueva acta de reliquidación para girar todas las cuotas pendientes en un mismo día, el día 28 de agosto de 2018 y volver a cerrar la cuenta iniciando el presente proceso. Ni tan siquiera existe una reclamación por medio de carta o burofax reclamando el importe.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de las cuestiones controvertidas vamos a partir de una serie de hechos, que se consideran acreditados.

1) En fecha 2 de junio de 2004 se formalizó entre la entidad actora y D. Eladio y Doña Valle un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 307.000 €, garantizando la devolución del mismo la hipoteca constituida sobre las fincas registrales titularidad de la demandada. Por escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2008 se modificó el vencimiento del préstamo y el tipo de interés aplicable.

2) La entidad actora interpuso demanda de ejecución hipotecaria frente a los demandados, dando lugar al procedimiento judicial de Ejecución Hipotecaria nº 168/2015, del cual tuvo conocimiento el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca.

3) Por Auto de fecha 3 de octubre de 2017 se estimó la oposición a la ejecución efectuada por la parte ahora demandada acordándose el sobreseimiento del procedimiento por motivo de haber sido declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo. Recurrido dicho Auto, la Audiencia Provincial ordenó que continuase el procedimiento, presentando la entidad bancaria una nueva liquidación de la deuda.

4) En fecha 18 de enero de 2.018, se dictó Auto en el referido procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal ' Estimo la oposición a la liquidación practicada por la parte ejecutante Banco Popular Español formulada por los ejecutados D. Eladio y Doña Valle y habiéndose puesto de manifiesto el carácter abuso de la cláusula de vencimiento anticipado como consecuencia de la nueva liquidación practicada por la parte ejecutante, procede decretar el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución por contravención de lo dispuesto en el artículo 693.2 de la L.E.C......'

5) En dicho auto de 18 de enero de 2018 señalaba entre otros extremos 'En su consecuencia, aportada una nueva liquidación, cuyo análisis es objeto de este nuevo incidente declarativo, la situación fáctica es completamente diferente, pues ahora ya no se aplica la cláusula suelo y además los elementos de hecho y de derecho con lo que cuenta el órgano judicial son también distintos, pues a diferencia de la cantidad que arrojaba la anterior liquidación de la deuda aplicando la cláusula suelo, que ascendía a 5.875,17 euros, ahora sin embargo en la nueva liquidación presentada sin la aplicación de la cláusula nula resultaría, según la parte ejecutante, un saldo deudor de tal solo 505.01 euros'......' Por ello y al no haber tenido en cuenta la parte ejecutante los intereses legales de las cantidades que en su momento fueron pagadas de mas por los consumidores por aplicación indebida de la cláusula suelo, permite deducir razonablemente al órgano judicial que, de tenerse en cuenta las cantidades correspondientes a los intereses legales de esas cantidades pagadas de mas y de no haberse aplicado los 'redondeos' que denuncian los ejecutados, el saldo deudor correcto a la fecha de cierre no habría sido tampoco la cantidad de 505,01 euros, sino una cantidad todavía menor, lo que refuerza todavía más el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado'

6) En acta de fijación de Saldo de fecha 2 de noviembre de 2018 (documento nº 7 de la demanda) existe un salto desde el apunte de fecha 28 de diciembre de 2014 hasta el apunte de fecha 28 de agosto de 2018, existiendo un apunte inmediatamente posterior a este ultimo de fecha 28 de enero de 2015.

7) Con posterioridad al dictado del Auto de fecha 18 de enero de 2018, en el que como hemos señalado se acordaba el sobreseimiento de la ejecución despachada, no consta que la entidad financiera haya rehabilitado de forma efectiva el préstamo hipotecario y pasado con posterioridad mensualidad alguna del préstamo hipotecario a los demandados.

8) El 28 de agosto de 2018 se realizan de forma simultánea decenas de cargaos de intereses remuneratorios y de demora.

9) El Banco de Santander con fecha 27 de septiembre de 2018, liquida y da por cerrada la cuenta de los actores vinculada a la hipoteca con un saldo exigible de 230.658,02 euros, requiriéndoles para que efectúen el pago de la referida deuda en el plazo improrrogable de 48 horas. (documento nº 6 de la demanda).

10) Con fecha 4 de diciembre de 2018 se presenta por la entidad financiera la demanda objeto del presente procedimiento en el que solicita como hemos señalado entre otros extremos que la resolución contractual realizada el 27 de septiembre de 2018 fue ajustada a lo dispuesto en el artículo 1124 del Cc.

Tal como hemos señalado el Magistrado de Instancia desestima la demanda interpuesta al entender que no nos encontramos ante un incumplimiento grave para resolver el contrato, ya que en esencia considera que el comportamiento desplegado por la entidad bancaria tanto durante la ejecución del préstamo hipotecario y sobretodo una vez que se archivó el procedimiento de ejecución hipotecaria, no permite calificar la actuación de los prestatarios como grave ya que como razona en la sentencia

- No consta ningún requerimiento a los demandados para que se pongan al día con las cuotas adeudadas tras haber terminado el procedimiento de ejecución,

- No se continúa adelante con el cumplimiento ordinario del contrato (a partir del auto de 18 de enero de 2018 se deberían haber continuado pasando regularmente las cuotas),

- No consta que se haya rechazado el pago de las cuotas que deberían haber sido cargadas en la cuenta.

-Se desconoce después del dictado del auto de 18 de enero de 2018, qué cuotas se han pasado al pago y qué cuotas se han impagado, dato básico en el que se tiene que basar el incumplimiento.

TERCERO.-La parte apelante funda su recurso al igual que la demanda en el artículo 1124 del Cc, en la existencia de un incumplimiento grave y reiterado de los prestatarios en el cumplimiento de sus obligaciones de pago.

El artículo 1124 se refiere a las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en las cuales la prestación de una parte es la causa de la prestación del otro y viceversa, estando unidas desde su origen ambas prestaciones.

Al ser de naturaleza bilateral se imponen obligaciones para ambas partes, y para que se pueda ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento al amparo del art.1124 del Código Civil,es necesario considerar lo siguiente:

El Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 declara que es cierto que ' el art. 1124 CC ,en sus párrafos 1 y 2 establece lo siguiente: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe». «El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible»,' La prosperabilidad de la acción impone el cumplimiento de una serie de requisitos que no son otros que los establecidos, por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de Julio de 2002 :

a) Reciprocidad de las obligaciones convenidas.

b) Exigibilidad de las mismas.

c) Cumplimiento del reclamante de lo que a él le incumbía.

d) Voluntad manifiesta del contrario a no cumplir la suya.

Dicha voluntad o 'animus debitoris', hay que construirla o determinarla no como un incumplimiento doloso, sino simplemente como la existencia de una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó'

A tal efecto ha de considerarse que en relación con la voluntad incumplidora la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 de Julio de 2003 , recogiendo la Jurisprudencia consolidada declara: 'La moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias 13 de noviembre y 23 de diciembre de 2002 , y 13 de febrero de 2003 . Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución', como resaltan las sentencias de 7 de mayo de 2003, 9 de marzo de 2005 y 3 y 24 de febrero de 2006 '. Esta doctrina se reitera en resoluciones recientes como las de 6 de setiembre de 2010.

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentenciade 5 de abril de 2.006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 y 18 de julio de 2012 .

En el presente supuesto la parte apelante alega que los demandados hicieron efectivos pagos hasta el 28/01/2015 y a continuación comenzaron los impagos, alcanzando el día del cierre de la cuenta en fecha 27/09/2018 las 41 cuotas, es decir, los demandados estuvieron incumpliendo sus obligaciones durante un periodo de más de tres años, concurriendo en una manifiesta situación de insolvencia y en un incumplimiento objetivo y grave de las obligaciones contraídas.

Sin embargo, tal como expone el Magistrado de Instancia, entre ambas fechas 28 de enero de 2015 y 27 de septiembre de 2018 han existido las vicisitudes procesales a las que hemos hecho referencia. Es decir, la iniciación de un procedimiento de ejecución hipotecaria por una deuda en aquellos momentos de 505,01 euros, según Auto de 28 de diciembre de 2018, durante este plazo de tiempo el banco tal como resulta de la demanda ejecutiva interpuesta y de los burofaxes remitidos a los mismos de fecha 8 de abril de 2015 dio por vencido dicho préstamo.

En consecuencia, durante este tiempo no se giró ningún recibo por parte de la entidad financiera a los prestatarios, sin olvidar que dicho procedimiento se inició por una cantidad de 505,05 euros sobre una cantidad de 307.000 euros.

Posteriormente como se ha explicado no se rehabilita el préstamo desde enero de 2018 hasta el 28 de agosto de 2018, en dicha fechase realizan de forma simultánea decenas de cargaos de intereses remuneratorios y de demora, hasta que finalmente el 27 de septiembre de 2018 se da por resuelto el contrato.

Es decir, la entidad financiera actúa como si los años durante los que estuvo en curso la ejecución hipotecaria no hubieran existido, atribuyendo toda la responsabilidad de la falta de pago a los prestatarios, cuando el banco con su actuación procesal dificultó o al menos no facilitó el pago de las cuotas mensuales.

El momento de valorar el incumplimiento de los prestatarios es el 27 de septiembre de 2018, momento en el que el banco da por resuelto el préstamo y en este momento esta Sala coincide con el Magistrado de Instancia respecto a que no nos encontramos con un incumplimiento grave, ya que con independencia de la veracidad del hecho que se han dejado de abonar las cuotas del préstamo durante la vigencia del procedimiento hipotecario, esto es debido principalmente a la propia existencia de dicho procedimiento, desconociendo cual hubiera sido el comportamiento de los prestatarios si se hubieran seguido girando las cuotas hipotecarias.

Tampoco con posterioridad al sobreseimiento del procedimiento hipotecario el banco facilita la reconducción de los pagos, ya que no gira cuotas mensuales, sino no es hasta 8 meses después cuando gira como se ha señalado cargos por intereses de demora y remuneratorio.

Es evidente que el impago de las cuotas por parte del prestatario en un préstamo hipotecario es un incumplimiento esencial y más si este incumplimiento es continuo, sin embargo como se ha señalado en el presente procedimiento no se puede valorar únicamente como pretende la parte apelante, que los prestatarios han dejado de abonar cuotas desde el 28 de enero de 2015 hasta el día del cierre de la cuenta en fecha 27 de septiembre de 2018, sino que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria el importe de lo debido no justificaba el inicio de dicha ejecución y con posterioridad al sobreseimiento no se acredita que se haya girado una sola cuota hipotecaria normalizada, sino únicamente intereses de demora y ordinarios, para a continuación con fecha 26 de octubre de 2018 remitir burofax a los prestatarios alegando el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago consistente en el impago íntegro de 41 cuotas consecutivas correspondientes a los meses de marzo de 2015 a agosto de 2018, por un importe total de 48.407,59 euros.

En el mismo burofax se le informa que Banco Santander, S.A. ha liquidado y cerrado su nº de cuenta NUM002.... el día 27 de septiembre de 2018 con un saldo exigible de 230.658,02 EUROS, que devenga intereses de demora al tipo pactado desde la fecha de cierre hasta su definitivo pago.

Es decir, desde el inicio de los procedimientos judiciales no consta que la entidad financiera haya girado una sola cuota ordinaria de la hipoteca a los prestatarios, y si bien la situación de impago es clara, por las razones expuestas se considera que a la fecha del cierre de la cuenta el 27 de septiembre de 2018, no es imputable la totalidad de la situación creada a los prestatarios.

Se expresa en el recurso de apelación que el Magistrado de Instancia realiza una interpretación sesgada e incompleta de la reliquidación aportada por la demandante en el procedimiento hipotecario y el acta de cierre de saldo teniendo en cuenta cuestiones menores que no desvirtúan la existencia de la deuda y de su gravedad, pero no entra a valorar que los prestatarios no niegan el hecho objetivo de la deuda en sus escritos procesales, ni que no hayan probado en el seno del procedimiento ordinario ningún intento de ponerse al día del pago de la deuda.

Sin embargo, esta Sala no comparte dicha argumentación ya que el razonamiento a que se refiere el recurso es el siguiente '....a fecha 13 de junio de 2017 el incumplimiento se encontraba en la cantidad de 505,01, y así se observa, aun cuando se lee con dificultad, en la página 10 del documento 4 de la contestación, en la séptima columna.

Parece obvio que en un préstamo de 307.000 euros de principal (hecho primero de la demanda), un incumplimiento de 505,01 euros no puede considerarse como sustancial que motive la resolución del contrato y la pérdida del plazo.

Habremos de analizar, en consecuencia, qué ha ocurrido desde dicho momento, para ver si se ha producido un incumplimiento sustancial por parte de los demandados.

Y ello nos viene dado en el acta de fijación de saldo aportada como documento nº 7 de la demanda (vamos a denominarla acta de fijación de saldo 'actual'). Y llaman la atención varias cosas.

En primer lugar, en este acta actual, del apunte de 29 de diciembre de 2014 se pasa al apunte de 28 de agosto de 2018, con un apunte intercalado del cuota de amortización de 28 de enero de 2015. Claramente no coincide con el acta de la reliquidación (documento 4 de la contestación, ya inaplicada la cláusula suelo) en que hay diferentes apuntes del año 2015 -página 10-.

En segundo lugar, según el acta actual, el incumplimiento a fecha 1 de diciembre de 2014 ascendía a la cantidad de 460,01 euros (página 17), menor que en el acta de la reliquidación, en que a esta misma fecha (página 9) se consignaba en el incumplimiento la cantidad de 712,31 euros. Entendemos que ello puede ser debido a que en el acta de reliquidación se aplicaban intereses moratorios (página 11), mientras que en el acta actual solamente se aplican los remuneratorios (página 20). De esta forma, aplicando solamente los intereses remuneratorios como ahora hace la parte actora, a fecha de reliquidación los demandantes adeudarían aún menos de 505,01 euros.

En tercer lugar, teniendo en cuenta el acta de reliquidación, que fija el saldo el día 24 de marzo de 2015 pero es firmada el día 13 de junio de 2017 (así figura en la página 10), no consta que se pasara recibo alguno a los demandados entre ambas fechas. Si bien esto podría explicarse por estar en trámite el procedimiento hipotecario, lo cierto es que, tras el auto de 18 de enero de 2018 en que se deja sin efecto dicho procedimiento, debía regir nuevamente el contrato. Y, como hace referencia la parte demandada, en vez de continuar con la vigencia del contrato (y, en consecuencia, la posibilidad de que los demandados abonaran las cantidades correspondientes a las mensualidades anteriores y a las que fueran venciendo), no consta que se haya pasado al pago ninguna mensualidad, sino que sencillamente llegado el día 28 de agosto de 2018 (no se acierta a entender por qué este día y no otro), se efectúan decenas de cargos de intereses remuneratorios y de demora, se vuelven a cargar intereses en fecha 27 de septiembre de 2018 y se efectúa el cálculo del saldo dando por resuelto el contrato en dicha fecha 27 de septiembre de 2018.

Posteriormente se envían los burofaxes aportados como documento 6 de la demanda, de fechas octubre y noviembre de 2018, en los que se hace referencia al impago de 41 cuotas, desde marzo de 2015 a agosto de 2018............'

Ninguno de estos datos son negados en el recurso, señalando que el Magistrado ha incurrido error en su valoración, sino que únicamente se trata de explicar la razón de los mismos como cuando se señala que la no existencia de apuntes desde enero de 2015 hasta agosto de 2018 pone de relieve que los deudores no han abonado pago ninguno o que el incumplimiento a fecha 1 de diciembre de 2014 era de 460,01 euros, menor que el incumplimiento que en la misma fecha se recoge en la reliquidación del procedimiento hipotecario, se debe a que en el acta aportada en el procedimiento ordinario no se aplican intereses moratorios, solo remuneratorios.

En el mismo sentido cuando se señala que la razón de que el acta de reliquidación fija el saldo deudor en fecha 24 de marzo de 2015, pero es firmada el día 13 de junio de 2017 y entre esas dos fechas no consta que se pasaran recibos se debe a que en ese tiempo estaba tramitándose el procedimiento de ejecución hipotecaria que fue sobreseído por medio de auto de fecha 18 de enero de 2018. Es decir, precisamente esta cuestión es valorada por el Magistrado como se ha expuesto en sentido contrario a la entidad financiera sin que se pueda considerar que se ha incurrido en error en la misma.

Por tanto, no se puede considerar que a fecha 27 de septiembre de 2018 nos encontremos ante un incumplimiento grave imputable únicamente a los prestatarios cuando como la propia entidad financiera reconoce que no giro recibos hipotecarios, al estar tramitándose el procedimiento de ejecución hipotecaria, iniciado por una deuda de 505.5 euros sobre un total de 307.000 euros, y al finalizar el mismo tampoco gira ninguna cuota ordinaria, para de forma inmediata dar por resuelto el préstamo hipotecario.

También intenta explicar que la no realización de ninguna actuación por parte del banco de enero de 2018 hasta agosto de 2018 es debido a que la parte demandada no realizó en todos esos meses ninguna actuación tendente a ponerse al día de la deuda, que se correspondía con las cuotas desde el mes de marzo de 2015 al mes de enero de 2018, o a reactivar el préstamo, sin embargo como se ha señalado el banco tampoco efectuó ninguna actuación tendente a reconducir la situación, considerando esta Sala que correspondería a la entidad financiera, por su posición preponderante y con mayores medios que los consumidores, dirigirse a los prestatarios para indicarles la rehabilitación del préstamo una vez finalizado el procedimiento de ejecución hipotecaria y la forma en que se iba a proceder.

Sin embargo, no actuó de esta manera y trascurrieron varios meses sin rehabilitar materialmente el prestando ni girar los recibos correspondientes, por tanto, desde esta perspectiva tampoco la entidad financiera cumplido estrictamente sus obligaciones.

Por otra parte, la razón esencial de la decisión del Magistrado de Instancia se encuentra como se ha expuesto en a) No se continúa adelante con el cumplimiento ordinario del contrato (a partir del auto de 18 de enero de 2018 se deberían haber continuado pasando regularmente las cuotas), b) No consta que se haya rechazado el pago de las cuotas que deberían haber sido cargadas en la cuenta. C) Se desconoce después del dictado del auto de 18 de enero de 2018, qué cuotas se han pasado al pago y qué cuotas se han impagado, dato básico en el que se tiene que basar el incumplimiento.

Cuestiones respecto a las cuales no se expone en el recurso de apelación un fundamento suficientemente sólido para considerar que el Magistrado de Instancia haya incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada, ya que el principal razonamiento del recurso se basa como hemos señalado en el plazo trascurrido sin efectuar pagos y en el hecho de que posteriormente al dictado del auto de sobreseimiento los prestatarios no han realizado ninguna actuación tendente a ponerse al día de la deuda.

En relación a estas alegaciones se hace referencia en el recurso entre otros extremos a que en el incumplimiento se dan los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que no cabe imputar a la entidad financiera una actitud obstativa al cobro de las cantidades a las que se habían obligado los demandados entre los meses de enero de 2018 y septiembre del mismo año, pero sí cabe predicar de ellos una actitud negligente o culposa y un evidente ánimo dilatorio, que no han acreditado intento alguno de pago o consignación en el procedimiento ordinario, en el que se les ha ofrecido la posibilidad de enervar, pese a estar circunscrita esta posibilidad a los procedimientos de ejecución hipotecaria.

No obstante y centrándonos en la fecha de resolución del contrato 27 de septiembre de 2018, como se ha expuesto ninguna de esta alegaciones explica porque el banco no ha girado ningún recibo a los prestatarios una vez sobreseído el procedimiento y porque no se ha dirigido a los mismos para notificarles la rehabilitación del préstamo o en su caso indicarles debido a la excepcionalidad de la situación, como se iba a efectuar el giro de los recibos, ninguna de estas actuaciones se ha llevado a cabo por parte de la entidad financiera por lo que por lo expuesto en los párrafos anteriores y centrándonos en la fecha en la que la entidad financiera da por resuelto el contrato de préstamo hipotecario, no se puede entender que en esta fecha los prestatarios hayan incurrido en un incumplimiento esencial por las razones expuestas.

Por todo lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto, todo sin perjuicio de que la entidad financiera pueda interponer nuevo procedimiento de resolución contractual, si una vez rehabilitado el préstamo los prestatarios continúan sin abonar las cuotas correspondientes.

CUARTO.-En materia de costas, no obstante de la desestimación del recurso de apelación, esta Sala considera que existen dudas de derecho en relación a la interpretación de la cuestión controvertida, porque si bien se ha razonado que no nos encontramos ante un incumplimiento grave a la fecha de la resolución contractual realizada por la entidad financiera, 27 de septiembre de 2018, también es necesario valorar que tal como señala la entidad apelante tampoco la parte demanda realizo ninguna actuación tendente a la legalización de la situación creada, por lo que se estima que no procede imposición de costas en esta segunda instancia, en aplicación del artículo 394.2 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Razonamiento que es extensible a las costas de primera instancia por lo tampoco procede la imposición de costas a la entidad financiera, revocando la sentencia en este extremo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad Banco de Santander S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Salamanca de fecha 27 de enero de 2020 en el procedimiento Ordinario nº 1043/2018, y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el exclusivo particular de declarar que no procede la condena a la entidad demandante al pago de las costas de la primera instancia, manteniendo subsistentes y ratificando todos y cada uno de los restantes particulares y pronunciamientos de dicha sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese a las partes en legal forma .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.