Sentencia CIVIL Nº 296/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 333/2020 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188224739

Recurso de apelación 333/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 121/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012033320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012033320

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

Rollo 333/2020

Procedente del procedimiento ordinario nº 121/2018

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró

S E N T E N C I A núm. 296/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Agustín Vigo Morancho

Magistrados:

Don Sergio Fernández Iglesias

Don Guillermo Arias Boo

Barcelona, 20 de mayo de 2022

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de división de cosa común y acumulada de reembolso núm. 121/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Mataró, entre doña Graciela y don Carlos Ramón, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17 de enero de 2020.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. Sergio Fernández Iglesias, que actúa como ponente.

Antecedentes

PRIMERO. En los autos de procedimiento ordinario núm. 121/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Mataró, se dictó sentencia el día 17 de enero de 2020 con la siguiente parte dispositiva:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Eduardo Entralla Martínez, en nombre y representación de Graciela contra Carlos Ramón y declarar el cese de la situación de condominio sobre la finca con la siguiente descripción registral:

URBANA: VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA, sita en el término de Mataró, partida ' DIRECCION000' y ' DIRECCION001', señalada con el número NUM000 de la CALLE000. Inscrita en el Registro de la Propiedad Número 4 de Mataró al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Mataró, Folio NUM003 finca NUM004.

La división se llevará a cabo en la forma prevista en el Ccc, artículo 552-11 , en ejecución de sentencia. Graciela ostenta derecho de adjudicación preferente sobre el inmueble. La finca se valora en 240.000 €.

Carlos Ramón debe a Graciela la cantidad de 2.375 € e intereses legales a contar de su reclamación judicial (22 de octubre de 2018).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO. Contra dicha resolución la representación de la parte actora presentó recurso de apelación, al que se opuso la parte contraria.

Emplazados los litigantes ante esta Sala, comparecieron en tiempo y forma.

TERCERO. Sin necesidad de celebración de vista, el día 19 de mayo de 2022 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La parte demandante ya expresada formuló demanda de juicio ordinario versando sobre división de cosa común y acción de reembolso por distintos conceptos contra la parte demandada así mismo indicada, en la que se pedía la extinción del condominio que mantenían las partes sobre una vivienda unifamiliar aislada con parcela improductiva calificada como rústica en suelo no urbanizable, aparte del reembolso a la actora de distintos conceptos adelantados por la Sra. Graciela.

2. La parte demandada, aparte de allanarse parcialmente al cese en la indivisión estando conforme en que el inmueble se adjudique a la actora, contestó discutiendo el valor pericial reflejado en demanda y oponiéndose también en cuanto a la acción de reembolso acumulada a la de división de esa finca, en base a argumentos no reproducidos en aras de brevedad.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición.

1. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la extinción de la comunidad ordinaria proindiviso formada por las partes sobre la finca objeto del proceso, valorando la finca en 240.000 euros, declarando el deber del demandado de abonar a la actora 2375 euros e intereses, sin imposición de costas.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de doña Graciela, basada, en síntesis, en los siguientes motivos: i. Incorrecta valoración de la prueba pericial practicada en autos. Infracción legal de los artículos 335, 336, 340, 346 de la LEC. Infracción legal de los artículos 48 y 49 de la Orden ECO 805/2003; ii. Incongruencia omisiva respecto de la falta de pronunciamiento sobre la reclamación de gastos de conservación, aplicando la sentencia una desestimación tácita de la acción de reembolso, que infringe lo dispuesto en los artículos 1089, 1090, 1145, 393, 393, 395 del Código Civil. Infracción legal de los artículos 216 y 218 de la LEC. Igualmente, infracción de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101, 1108 del CC y 576 LEC en cuanto al tipo de interés a aplicar a la cantidad debida, desde fecha de interposición de la demanda hasta sentencia, y desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de su efectivo pago; iii. Error en la valoración de la prueba, consistente en la cuantificación de la cantidad a reintegrar. Infracción legal del art. 1158 CC. Igualmente, infracción de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101, 1108 del CC y 576 LEC en cuanto al tipo de interés a aplicar a la cantidad debida, desde fecha de interposición de la demanda hasta sentencia, y desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de su efectivo pago; iv. Falta de imposición de costas a la parte demandada. Infracción legal del art. 394 LEC.

3. Dado el trámite legal, la parte apelada se ha opuesto a ese recurso, por argumentos no reproducidos en aras de brevedad, interesando finalmente la desestimación del recurso, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida en los extremos mencionados, y la imposición de las costas procesales a la parte apelante.

TERCERO. Incorrecta valoración de la prueba pericial practicada en autos. Infracción legal de los artículos 335 , 336 , 340 , 346 de la LEC . Infracción legal de los artículos 48 y 49 de la Orden ECO 805/2003.

1. Estando las partes conformes con la división de la finca referida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 552-11.5 del Código Civil de Cataluña, la apelante discrepa de ese valor pericial puesto en la sentencia apelada, por entender que el correcto sería el que puso en su pretensión, 137.523,34 euros, según tasación hecha en 19 de abril de 2018 por Euroval, su documento 10 de demanda, frente a la de 240.000 euros, incluida una comisión de intermediación al 3% más IVA remontada a 3 de noviembre de 2008, páginas 13 y 14 del bloque documental de contestación, aparentemente documento 8, ni 7 ni 6, no firmada por Cecilio, de Finques Bonamusa, y que no es, a pesar de que diga otra cosa la contestación, ninguna prueba pericial, sino meramente documental.

2. Se pide la prevalencia de ese dictamen adjuntado a demanda y hecho por una sociedad de tasación homologada al efecto, frente a la obrante en dicho documento acompañado a contestación, mal llamada pericial, que se refiere a un valor de comercialización para dicho año 2008, incluyendo comisión de agente e IVA.

3. De entrada observar la paradoja antagónica de la apelante, pues, por un lado, ataca la antigüedad de esa valoración hecha casi una década antes de formarse la litispendencia del caso, para luego insistir en su reclamación de repercusión por mitad de los gastos de reforma -según califica sin ambages el apelado, frente al silencio al respecto de la apelante, y a la calificación alternativa de obras de conservación- que sin embargo no resultarían en un incremento del valor de la finca, sino que se pretendería valorar la finca por su valor antes de la reforma.

4. Como quiera que fuere, se dará esa prevalencia a la auténtica prueba pericial puesta en demanda, sin perjuicio de que, como veremos, esa reforma o nueva construcción, más allá de una mera rehabilitación, decididas unilateralmente por la actora, no resultando controvertido que el demandado nunca las consintió, y además, no usó de esa finca, según acredita su prueba documental, no parece que incidiera en términos apreciables en el valor total de la finca de autos.

5. En efecto, tratándose de una finca rústica, no urbanizable, fuera de ordenación, en primer lugar resaltar que el documento tomado por referencia decisiva en la sentencia apelada no era un dictamen pericial, sino un simple documento, tal como se admitió en la audiencia previa, a diferencia de los documentos 10, 11 y 12 bis de la actora, a la vista de la instructa que obra al folio 10, además ni siquiera firmado por su autor, y desfasada por realizarse diez años antes de formarse litispendencia, se desconoce la técnica empleada por su autor, un agente inmobiliario denominado Cecilio, para determinar dicho valor de 240.000 euros incluyendo comisión de intermediación e IVA, y era un precio como 'orden de venta', es decir para comercialización dicho año 2008, año en que acabó estallando definitivamente la burbuja inmobiliaria, propuesta de comercialización que se sabe, por máximas de experiencia de la sala, que no tiene porqué corresponderse con una valoración real, y menos a la fecha actual de formación del pleito.

6. Así las cosas, convenimos con la apelante que en el procedimiento solo concurrieron dos dictámenes periciales, cuya finalidad era la valoración del inmueble de autos, y en torno a ellos debe valorarse la actividad probatoria.

7. El dictamen aportado por la actora, fue ratificado por su autora, la ingeniero técnico agrónoma doña Virginia, y el dictamen elaborado por la perito de nombramiento judicial elaborado por doña Marí Jose, que elevó esa valoración a 312.398 euros, descartado en la sentencia apelada por argumentos que no se reproducen en aras de brevedad, no comprobación de aspectos esenciales, no inspección de la finca, falta de testigos suficientes de comparación, escasa experiencia de la perito, consignación de datos que no son ciertos, como superficie habitable, información sobre el entorno, así en cuanto la existencia de una red de alcantarillado, iluminación pública o corrección del acceso, cuando se accede por una pista de arena, no valoración de la situación urbanística del inmueble, fuera de ordenación urbanística, de manera que puede derribarse, no es posible obtener licencias de obra para la finca, y en caso de derribo no podría reconstruirse.

8. La parte apelada no insiste tampoco en esa valoración de la perita designada judicialmente a su instancia.

9. Por algún precedente se sabe de la preferencia, para ese dictamen de finca agrícola, del emitido por la ingeniera técnico agrónoma doblemente titulada al efecto, frente al descartado en la misma sentencia de instancia, sin protesta por la parte apelada que lo solicitó.

10. El método de comparación para el suelo no urbanizable y reposición para las construcciones usado con rigor por la perito de la apelante, en línea con el criterio del perito Sr. Eloy, quien ratificó su informe sobre las deficiencias que presentaba la vivienda de autos antes de ser reparada por la actora, en 2009 -según admite significativamente la misma apelante en la página 9 de su escrito- encontraría amparo en la regulación de la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras, publicado en el BOE núm. 85, de 9 de abril de 2003, alegado un tanto sobreramente a mayor abundamiento por la apelante, que simplifica el contenido de los artículos 48 y 49, véase la letra 'c' de este último, que se remite a los artículos 45, 46 y 47 de esa misma Orden, según la finalidad de la tasación, pues la valoración no tenía finalidad hipotecaria, y no existe ninguna normativa que debiera seguirse preceptivamente a efectos de determinar el valor de mercado de la finca de constante referencia, como dijo en juicio similar cierta perita ingeniera.

Los artículos 20 y 24 de la Orden ser aplicarían a la valoración de fincas rústicas, autorizando los métodos de comparación, y de actualización de rentas.

11. En cuanto a la valoración de la prueba pericial, los peritos son profesionales que auxilian a los tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los jueces y tribunales no tienen el deber de conocer.

12. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: "I.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:(...)

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995.'

III.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.- A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: 'no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

13. Con esa hoja de ruta jurisprudencial, debemos coincidir en lo sustancial con la dirección apelante en este motivo, empezando, por seguir su línea argumentativa, respecto del momento en que debía valorarse la finca, en relación a la litispendencia y perpetuación de la jurisdicción y prohibición del cambio de demanda, ex artículos 411 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la perpetuatio jurisdictionisse refiere a la situación fáctica existente al inicio del proceso, si bien aquí no se discute ningún hecho, sino una valoración distinta, cuanto menos si la valoración pericial del artículo 552-11.5 CCCat no es ningún precio, y tiene lógica que la misma se haga más próxima en el tiempo a la fecha en que se produce el devengo, o sea el de cese de la indivisión y consecuente obligación de la adquirente a su abono al otro condueño.

14. Eliminado el factor distorsionador del incremento por las obras de reforma protagonizadas en solitario por la apelante, es claro que es preferible el dictamen pericial de la ingeniera propuesta por la actora, máxime en una finca de estas características, y dado el vaivén del mercado inmobiliario español entre los años 2008 y 2018, que impidieron pronunciarse acerca del pretendido incremento de precios, tras una caída también importante de precios, como dijo la sentencia apelada, y cuando se enfrenta a un no dictamen pericial, sino mera prueba documental distinta que además no cuenta con los requisitos mínimos para ser siquiera tomada en consideración en esta alzada, bastando con decir que resultaba desconocido el método usado para llegar a aquella mera propuesta de comercialización que nada tenía que ver con la tasación del valor de mercado actual que era lo que debería acreditar la prueba practicada en el proceso, permaneciendo inalterada la calificación de finca rústica no edificable a lo largo del proceso.

15. Valorando los dictámenes periciales con arreglo a la sana crítica, con la parte apelante, el dictamen mejor fundado era el de la Sra. Virginia, que identifica las fincas testigo usadas, así como los métodos de coste de construcción y actualización o comparación a efectos hipotecarios, con el plus de credibilidad técnica otorgado por la doble titulación de la perita, ingeniero técnica agrícola y agrónoma. Y más cuando, por el ámbito limitado del recurso, el único dictamen pericial a tener en cuenta es ese de la Sra. Virginia.

16. En esencia, por tanto, es indudable la prevalencia que debe otorgarse al informe pericial de la parte apelante, además explicado en la vista de juicio por la ingeniera experta en ese tipo de fincas.

17. En cambio, el documento al que da preferencia la sentencia no se basó en ningún método objetivo que pudiera contrastarse por la sala para someterse a esa valoración crítica, no siendo además el dictamen escrito del art. 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y más en este tipo de fincas de dudoso o nulo aprovechamiento urbanístico, según advierte el sentido común, sin necesidad de pericia ninguna al respecto, de tal manera que no puede aceptarse el argumento de incredulidad que muestra la sentencia de instancia, en cuanto a la valoración de menos de 140.000 euros, menos cuando la misma sentencia descarta la pericial de nombramiento judicial por excesivamente dispar, por superior, respecto del resto de valoraciones en liza. Y lo mismo respecto del argumento de no valoración de la construcción no registrada de trastero.

18. La Sra. Virginia, doblemente titulada, ingeniera técnica agrícola y agrónoma, explicó la categoría de suelo no urbanizable, nivel 2, la configuración del inmueble, que había visitado, con la ECO referida, su método doble de comparación para el suelo y de coste para la edificación, al no encontrar muestras similares, y los testigos son reales y fuente propia de la sociedad tasadora, a partir del minuto sexto del video de juicio; fuera de ordenación, ha tenido en cuenta su calificación urbanística, la ubicación de la finca, acceso por nacional II y últimos tramos sin asfaltar, inexistente alumbrado y red de alcantarillado o saneamiento, sin iluminación la vía de acceso, lo que ha considerado en su informe; realizó una crítica ponderada del informe de la Sra. Marí Jose. Rehabilitación en 2017, desapareciendo las deficiencias observadas por el Sr. Eloy en 2009.

El uso residencial solo se justificaría por la explotación agrícola, que no se hace en la finca. Era antiguo aljibe, a pesar del uso residencial.

19. Concluyendo, de una valoración lógica y conforme a las reglas de la sana crítica, se está en el caso de dar la lógica prevalencia al dictamen de la ingeniera doblemente titulada al efecto, Sra. Virginia, con la consiguiente estimación del recurso en ese punto, totalmente preferible al documento no firmado en que se basa la demanda, que no se adecuaba a lo que se trataba de acreditar, a saber, el valor de mercado de la finca a dividir a fecha actual, incluida la reforma efectuada por la actora -vuelve a calificarse de tal reforma integral la página 12 del escrito de recurso, aunque al principio aluda solo a obras de conservación a su costa, abstrayendo que la calificación urbanística permita solo obras de conservación.

20. En definitiva, se valora la finca en el importe de 137.523,34 euros, según dictamen pericial de fecha 19 de abril de 2018 emitido por Eurovaloraciones, S.A., observando que dicha valoración se aproxima bastante a la del informe de deficiencias del arquitecto Sr. Eloy en 7.7.2009, 180.000 euros de informes de Fincas Bonamusa menos 38.000 euros de deficiencias, o sea 142.000 euros. Y que el mantenimiento referido al final de ese informe se refiere a la finca una vez hecha, nada que ver con lo construido inicialmente existente en el lugar, que no pasaría de la calificación de edículo, a la vista de la descripción notarial en la escritura de aceptación de herencia aportada por la actora, hecha en 2018, y sobre la que volveremos.

CUARTO.Incongruencia omisiva respecto de la falta de pronunciamiento sobre la reclamación de gastos de conservación, aplicando la sentencia una desestimación tácita de la acción de reembolso, que infringe lo dispuesto en los artículos 1089 , 1090 , 1145 , 392 , 393 y 395 del Código Civil . Infracción legal de los artículos 216 y 218 de la LEC . Igualmente, infracción de lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 , 1108 del CC y 576 LEC en cuanto al tipo de interés a aplicar a la cantidad debida, desde fecha de interposición de la demanda hasta sentencia, y desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de su efectivo pago.

1. Distinta suerte ha de correr este motivo de nulidad procesal, cuyo motivo resulta un tanto contradictorio con lo razonado por idéntica parte en su motivo anterior.

2. En el fundamento tercero, segunda parte, de la sentencia apelada no se desestima tácitamente, sino explícitamente, la reclamación del 50% de gastos, no de conservación, sino de reforma integral de la vivienda habitada por la misma actora, precisamente calificando ese dinero como destinado a reforma, no a conservación, igual que se rechaza la indemnización pretendida por uso del inmueble.

3. Por dos veces o más se usa del término reforma -y no conservación-, cuestión que pasa por alto el recurso, no pronunciándose con la claridad esperable al efecto.

4. Precisamente, por admitirse, con el apelado, que esas obras acometidas por la apelante unilateralmente sin contar con el acuerdo del condómino demandado, eran de reforma o rehabilitación, y no de mera conservación, en línea con el argumento de la voluntad de la adjudicación a esa misma actora, no pueden considerarse aplicables los artículos citados por la apelante, sino el artículo 552-8 del Código Civil de Cataluña, en cuanto tratándose de obras de reforma y mejora no acordadas por la mayoría de comuneros -ambas partes son condueñas por mitad- sino decididas unilateralmente por la actora, no pueden repercutirse al demandado, en línea con lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil común citado por el apelado, mientras que, con el art. 552-7.6 del Código Civil de Cataluña, los actos de disposición se acuerdan por unanimidad.

En lugar de esa previsión legal, el demandado se quejó de no haber podido ocupar nunca la vivienda, estando siempre las llaves en posesión de la actora, con cambio de cerraduras denunciado ante los Mossos d'Esquadra, su documento 5, para luego alegar y acreditar que la primera noticia de esas obras de mejora acometidas voluntariamente por la actora después de más de cinco años de ocupación en exclusiva por la actora fue por la propia demanda, según falta de constancia de tales obras en el burofax de 6 de marzo de 2009 (documento 9 de contestación), cuando en la demanda -página 10 y documento 11- se dice que ese año la casa tenía un estado lamentable, no constando tampoco en la demanda de junio de 2009 sobre división de idéntica cosa común firmada en 4.6.2009 (documento 10 del demandado); en el acta de audiencia previa de ese juicio celebrada en 3.3.2010 (acta de documento 10 del demandado, páginas 22 y 23 del bloque telemático), se intentó introducir el informe pericial del Sr. Eloy sobre 'graves desperfectos y deficiencias estructurales' -más allá de la mera conservación entonces- a los meros efectos de rebajar la valoración de la finca, pero fue rechazado por no presentarse adjunto a la demanda. En definitiva, se acredita que tales obras no pudieron verificarse ni por el demandado ni por técnicos de su elección, tal como analógicamente establecería el art. 21.3 LAU, según defensa del Sr. Carlos Ramón, en el sentido de no ser de recibo esa actuación unilateral de la condueña para las obras supuestamente necesarias en la vivienda para luego intentar repetir la mitad de lo gastado voluntariamente por la ocupante en el condueño mantenido al margen de las obras hasta la formación de litispendencia.

Con más razón no es aceptable el motivo si prestamos atención a la naturaleza irregular o claudicante de esa construcción acometida por la sola voluntad de la actora, en suelo no urbanizable y fuera de ordenación urbanística, con la espada de Damocles de su derribo en caso de desarrollo del plan urbanístico correspondiente, sabiendo que en cualquier caso solo cabían obras de conservación.

5. Y más cuando la misma apelante reconoce, con el informe del Sr. Eloy, que la vivienda, al estar fuera de ordenación, podría ser objeto de un expediente de derribo, por mucho que fuere algo poco probable, debido a la magnitud del plan urbanístico que sería necesario al efecto, abarcando todo el frente marítimo catalán, e incluso en el acta de aceptación de manifestación y aceptación de la herencia de la que trae causa el pleito, hecha en 2008, se describe la finca como porción de terreno en el que existiría una balsa o aljibe, que no vivienda. Una década después, se acredita la vivienda fotografiada en la tasación de 19.4.2018, documento 10 de la actora, incluido el anexo trastero que parece sucedería a dicha balsa o aljibe, tasación que no tiene en cuenta dicho trastero, por no constar inscrito y no cumplir normativa urbanística.

6. En el mismo motivo la actora insiste en calificar de rehabilitación reparadora dicha obra, con el informe pericial de la Sra. Virginia, página 17, subsanando las deficiencias observadas en el informe de 2009 del Sr. Eloy.

7. Por tanto, este motivo se desestima, y ratificamos que no ha lugar a fijar la obligación del demandado de reintegrar 14.438,44 euros a la actora.

QUINTO. Error en la valoración de la prueba, consistente en la cuantificación de la cantidad a reintegrar. Infracción legal del art. 1158 CC . Igualmente, infracción de lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 , 1108 del CC y 576 LEC en cuanto al tipo de interés a aplicar a la cantidad debida, desde fecha de interposición de la demanda hasta sentencia, y desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de su efectivo pago.

1. Este motivo glosa el fundamento tercero de la sentencia apelada, primera parte, donde se reconoce el derecho de la actora a recuperar el dinero abonado en exceso para la regularización tanto de la herencia como de la correcta inscripción registral del inmueble, y observa la contradicción cierta respecto del importe de la condena, que no sería de 2375 euros, sino de 2848,91 euros.

2. Así, en primer lugar, se refiere a las cantidades por embargos de los que era responsable única y exclusivamente el demandado, sin tener en cuenta que esos 2375 euros ya se reflejan en la sentencia apelada, y, por tanto, no pudieron ser objeto de recurso.

3. A continuación la segunda partida centra el recurso en la asunción por la actora de deudas que correspondían al demandado, donde acredita, efectivamente, que a raíz de la declaración de obra nueva antigua otorgada por ambas partes en 7 de septiembre de 2017, encargada a la notaria la liquidación del ITPAJD y la inscripción en el Registro de la Propiedad, desglosando dichos gastos, suma de honorarios notariales, gastos de tramitación y gestión, dicho impuesto, y aranceles registrales (documentos 13 bis, 14, 15 y 16 de demanda), en la suma total de 4547,82 euros, cuya mitad importaría 2273,91 euros, de tal manera que al demandado, que abonó solo 1800 euros -documento 18- le quedaría por abonar la diferencia, o sea 473,91 euros, al amparo del art. 1158 CC, cuyo motivo se estima.

4. En cuanto a la referencia a los dos puntos del art. 576 LEC, este incremento resulta aplicable 'ope legis', a tenor de reiterada jurisprudencia, cabiendo añadir respecto de esta partida de 473,91 euros, que solo se devengará desde el día de esta sentencia dictada en esta alzada, pues se revoca solo parcialmente la dictada en primera instancia, ya que no se instó el correspondiente complemento de dicha sentencia en esa primera instancia.

SEXTO.Falta de imposición de costas a la parte demandada. Infracción legal del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como de la estimación parcial del recurso no resulta una estimación íntegra de la demanda, sino que se mantiene una estimación parcial de las pretensiones acumuladas por la actora, de ahí que este motivo no se estima, al ser correcta la no imposición de costas hecha en la instancia, conforme a la claridad de lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo claro, por ello mismo, que no le faltaba razón para litigar a dicho demandado apelado.

SÉPTIMO.Costas de apelación. Depósito.

1. La estimación, siquiera en parte, del recurso, conlleva que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Procede finalmente la devolución del depósito para recurrir consignado por dicha parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOS los artículos citados, y los demás de pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Graciela contra la sentencia de 17 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró, revocamos dicha sentencia en el pronunciamiento relativo a la valoración de la finca sobre la que recae el cese de la indivisión referida, acordando en su lugar que la finca objeto de división tiene una valoración de 137.523,34 euros, y en cuanto limita el derecho de la actora al reintegro de la actora frente al demandado a 2375 euros, acordando, en su lugar, que esa cifra asciende a 2848,91 euros, añadiendo, por tanto, un principal de 473,91 euros, más los intereses referidos en el fundamento quinto de esta resolución. Y confirmamos el resto de los pronunciamientos de idéntica sentencia, sin imponer a ninguno de los litigantes las costas devengadas en esta alzada. Acordamos la devolución del depósito para recurrir consignado por dicha recurrente, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.