Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 262/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00296/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 262/2014 - JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 296 de 2015

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1071/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Y DE LO MERCANTIL Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 262/2014, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, y asistida por el Letrado DON NICOLAS MORCILLO, y como partes apeladas, DON Jose Ramón y DOÑA Sandra , representados por el Procurador de los Tribunales, DON ALBERTO GARCÍA ZABALA y asistidos por el Letrado DON FRANCISCO GARCIA-ESCARZAGA GONZALEZ, siendo Magistrado Ponente DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Mayo 21014, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en cuyo fallo se recogía: '1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Jose Ramón Y Sandra frente a BANCO POPULAR S.A. 2.- DECLARAR la nulidad , por tener el carácter de abusiva por falta de transparencia y de reciprocidad, la cláusula primera, estipulación 3.3 de la escritura de fecha 17 de enero de 2008, de préstamo con garantía hipotecaria, para la adquisición de la vivienda habitual de los actores, ' Limite a la variación del tipo de interés aplicable.- no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que le tipo de interés nominal anual mínimo amplicable en este contrato será del 5,00%' 3.- CONDENAR a la mercantil BANCO POPULAR S.A A recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.4.- sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 22 de Octubre 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la recurrente, Banco Popular Español S.A, que con estimación del recurso de apelación por la misma formulado, se 'revoque la sentencia apelada y su auto aclaratorio, y en su lugar, se 'desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes'.

En el primer motivo de su recurso, se alega haberse alterado sustancialmente el fallo de la sentencia por el auto que la complementa, lo que pretende la recurrente le ha ocasionado una grave indefensión, invocando el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Pues bien, hemos de señalar que, las reformas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 ( artículos 214 y 215) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 267) han ampliado significativamente los supuestos tradicionales en que cede el postulado general de invariabilidad de las resoluciones, que conforme señala la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 159/2000 , 140/2001 , 55/2002 y 771/2006 ) se anuda tanto a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica como al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, de forma que la intangibilidad o inmodificabilidad se ha de cohonestar no sólo con supuestos de aclaración de conceptos oscuros o rectificación de errores materiales manifiestos, sino también con la subsanación de omisiones o defectos de que pudieran adolecer las sentencias y autos, remediándolos para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones. El legislador ha arbitrado con carácter general en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 289/2006, de 9 de octubre y 305/2006, de 23 de octubre ).

En este caso, se alega indefensión, que se entiende no producida en tanto que el complemento de sentencia se contrae a pedimentos incluidos en el suplico de la demanda, respecto a los cuales pudo la parte demandada efectuar alegaciones en el momento procesal oportuno en la primera instancia y vuelve a efectuarlas a través de la presentación del recurso de apelación.

En todo caso, la congruencia de las sentencias es una exigencia legal que expresamente recoge el art.218 LEC . Y sobre la STS 29 Abril 2009 dice:'La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre ; 13/1987, de 5 de febrero ; 55/1987, de 13 de mayo ; 264/1988, de 22 de diciembre , etc.) forma parte de la tutela judicial efectiva que se proclama en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 54/1985, de 18 de abril ; 242/1988, de 19 de diciembre , etc) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, aunque no implica un 'paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo ; 171/03, de 27 de mayo , etc. y de esta Sala de 6 y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989, entre tantas otras), pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el organo judicialI ( STC 48/1989, de 21 de febrero ; 118/1989, de 3 de julio, etc , y de esta Sala de 31 de enero de 1986 , 12 de marzo de 1990 , 4 de enero de 1989 , 8 de mayo de 1990 , 30 de abril y 13 de julio de 1991 , etc.)'

Por otra parte, y aún cuando no solicita la recurrente la nulidad del auto que complementa la sentencia, hemos de reseñar que como establece la sentencia nº 127/2014, de 23 de abril, de la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Baleares de Mallorca 'El apartado tercero del art. 238 de la LOPJ contiene el que sin duda puede considerarse como el más amplio de los motivos de nulidad a la par que el de más claro alcance constitucional, al disponer la nulidad de pleno derecho de todas aquellas actuaciones procesales, tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se hubiese producido efectiva indefensión.

Desde una concepción amplia ha de considerarse que existe indefensión siempre que los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercitar las acciones legales suficientes para su defensa; provocando situaciones de tal gravedad que han de ser apreciadas judicialmente en cualquier momento e instancia en que se encuentre el proceso tan pronto como se tenga noticia de las mismas.

En este sentido ha manifestado en numerosas ocasiones el TC que la indefensión, en el ámbito del art. 24.1, cuando es provocada por la actuación de los órganos jurisdiccionales entraña menoscabo del derecho a intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto..., así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

En esta línea, la LOPJ atendiendo a los principios de economía procesal y de conservación de las actuaciones no considera suficiente que la invocación de cualquier indefensión baste para provocar la nulidad de las actuaciones, sino que exige que la indefensión sea efectiva, y dicha efectividad únicamente será susceptible de provocar la nulidad de las actuaciones cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella'. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se ha producido vulneración del principio de contradicción, ni indefensión, por lo que ha de rechazarse el motivo primero del recurso formulado por la parte demandada.

SEGUNDO: En cuanto al resto de las alegaciones en que la demandada sustenta su recurso, ya han sido resueltas por este Tribunal en ocasiones anteriores, ad.ex. en sentencia nº 189/2015, de 31 de julio , en que Banco Popular S.A aparece también como demandada-apelante, por lo que las consideraciones al respecto han de ser las mismas.

En primer lugar, por motivos procesales, hemos de considerar la alegación de haber incurrido la sentencia en incongruencia. Pues bien, como señala la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares nº 57/2015, de 27 de febrero , 'Dispone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Respecto de la congruencia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 ha recordado que constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el petitum y la causa petendi.'.

En similar sentido, la sentencia nº 77/2015, de 27 de febrero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra expresa: 'Respecto a la incongruencia extra petita conviene recordar, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 , que 'la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'; y la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida en relación con la acción que ha sido ejercitada en la demanda, al señalar que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 )'.

En el caso enjuiciado, solicitada la declaración de ser nula por abusiva la cláusula suelo, así se declara'... 'y en cuanto al recálculo del cuadro de amortización, no deja de ser consecuencia de tal declaración de nulidad, ya que, al margen de las consecuencias en cuanto a la devolución de intereses cobrados en exceso por la aplicación de la cláusula suelo'... 'procede, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo nº 222/2015, de 29 de abril , 'recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable...objeto de la demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado'.

TERCERO: Que, las cuestiones de fondo que plantea el recurso de Banco Popular S.A. ya han sido reiteradamente resueltas por distintas resoluciones del Tribunal Supremo, y así en Sentencia nº 222/2015, de 29 de abril , el Alto Tribunal, establece: 'BBVA alega que la Audiencia Provincial ha infringido los preceptos legales invocados en el epígrafe al considerar que la cláusula suelo tiene el carácter de una condición general de la contratación, y critica los argumentos que la Audiencia, al reproducir y asumir los contenidos en la sentencia de otra Audiencia, utiliza para justificarlo.

Critica asimismo el argumento relativo al papel secundario que las entidades de crédito otorgaban a los límites de la variación del tipo de interés o a la falta de percepción del consumidor medio. Y sistematiza su impugnación en torno a tres cuestiones:

i) Considera que la sentencia recurrida infringe el art. 4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación pues el contrato de préstamo hipotecario que contiene la cláusula suelo estaría integrado por condiciones generales reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes, que en este caso sería la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, a la que se ajustaría la cláusula utilizada por BBVA.

ii) Afirma que la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación infringe el art. 4 de la Directiva 1993/13/CEE porque las condiciones generales se refieren por naturaleza a cuestiones accesorias de los contratos, estando prohibida la apreciación judicial del carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato, como es la cláusula suelo, por lo que el control jurisdiccional de estas cláusulas ha de limitarse a un control de transparencia e información sobre la base de lo dispuesto en la normativa que las regula, en concreto las Órdenes Ministeriales de 1989 y 1994.

iii) Alega asimismo que la Audiencia infringe el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación porque la sentencia no funda ni acredita el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, y omite el relativo a la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos. La cláusula no estaría predispuesta por BBVA porque su contenido está predeterminado por la ley, y la aceptación de estas cláusulas por los consumidores no es fruto de una imposición sino de un largo procedimiento negocial precontractual regulado en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Pese a que BBVA utilice textos estandarizados, ajustados a esa Orden Ministerial, estos pueden ser objeto de ulterior valoración y/o modificación por las partes al ser precisamente negociados, como ocurrió en este caso en que BBVA ofertó a los miembros de MUFACE unas condiciones ventajosas de mercado y la demandante contrató otros productos que implicaron una bonificación del tipo de interés aplicable. A ello obedecerían las distintas ofertas realizadas a distintos colectivos, entre ellos al de MUFACE. El tribunal de apelación no habría entrado a analizar si había existido una imposibilidad del cliente de influir en el contenido del contrato. Desde el momento en que los clientes tienen la libertad de contratar un préstamo con cualquier entidad, no puede hablarse de imposición alguna. Sería lo que la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 denominó la 'capacidad de elección', que exigiría, para que no fuera aplicable la disciplina reguladora de las condiciones generales, que el consumidor no hubiera podido eludir su aplicación, sin que bastara una actitud meramente pasiva. Alega asimismo BBVA que la demandante es una funcionaria de carrera, una persona con formación, que es titular de productos bancarios tales como fondos, depósitos y cuentas de ahorro, como constaría acreditado en los documentos 2-A, 2-B y 2-D aportados con la contestación a la demanda. Por último, critica que el tribunal de apelación haya considerado que ni la oferta vinculante ni la escritura de préstamo sean prueba de negociación individual.

3.- Por razones sistemáticas es preciso comenzar por el tercer apartado en que se han ordenado los argumentos del motivo, para a continuación examinar el primer apartado, y, por último, el segundo apartado.

Aunque ciertos argumentos se repitan a lo largo de todo el motivo de modo reiterado, serán abordados al examinar el apartado con el que tengan una conexión más directa.

Para una mayor claridad, se abordarán en sucesivos fundamentos de derecho.

NOVENO.- Decisión de la Sala (I). El carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores.

1.- Como se expuso al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios. De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio: « En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: »'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'».

2.- - Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:

i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.

3.- Es claro que la cláusula suelo está incorporada a un contrato, y desde ese punto de vista, se cumple el requisito de la contractualidad. La objeción consistente en que dicha cláusula viene impuesta por una norma imperativa será tratada en el siguiente fundamento. Respecto del segundo requisito, el de la predisposición, además de lo expuesto sobre su notoriedad, no existe realmente objeción sobre su concurrencia. Se reprocha a la Audiencia no haberse pronunciado al respecto, pero carece de sentido justificar lo que es obvio. En todo caso, el propio recurrente reconoce que utiliza 'textos estandarizados' en sus contratos que incluyen tal cláusula.

4.- El cuarto requisito, de la generalidad, es en realidad innecesario a los efectos que aquí interesan por cuanto que para que pueda realizarse el control de abusividad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor basta que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1 y 2 TRLCU), sin que sea imprescindible que tenga el carácter de condición general de la contratación en el sentido de que sea utilizada de un modo general en la contratación, pues puede encontrarse en un contrato de adhesión que no tenga un uso generalizado.

En todo caso, resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho, la redacción de esta cláusula es la de una de las condiciones generales de la contratación que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ).

No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones.

5.- Los argumentos de más peso son utilizados por el recurrente para impugnar la concurrencia del requisito de la imposición.

El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar: « Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía elartículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' ». Y añade en el apartado 151: « Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre - razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo». ...

6.- ...la generalidad propia de las condiciones generales de la contratación no exige que la cláusula esté incluida en todos los contratos que la empresa o profesional celebre con los consumidores, basta que lo esté en una pluralidad... La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo .

7.- El último argumento relativo a la no concurrencia en el caso enjuiciado del requisito de la imposición es que la demandante es funcionaria de carrera y, como tal, persona con formación, y es titular de otros productos bancarios...

8.- La tesis mantenida en el recurso sobre esta cuestión, según la cual estas características de la demandante supondrían que la cláusula suelo había sido negociada o, al menos, que la demandante, por su formación y experiencia financiera, no podía pretender que la cláusula fuera anulada por ser abusiva, no puede admitirse. BBVA, en su recurso, concibe el requisito de la imposición bien como una compulsión absoluta a contratar con base en ese condicionado general, lo que exigiría que el oferente tuviera una posición monopolística en ese sector del mercado y existiera una absoluta inevitabilidad de contratar con el mismo, lo que ya rechazamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , bien como un aprovechamiento por parte del profesional o empresario de la falta de formación, de la exclusión del adherente de los comportamientos de consumo habituales en una sociedad de las características de la nuestra, de modo que si el consumidor tuviera una cierta formación, un empleo estable, un sueldo mínimo, y hubiera contratado unos productos bancarios y de ahorro básicos, ya no concurriría el requisito de la imposición. Tampoco esta tesis es correcta.

9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.

10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas.

En lo que se refiere a la exigencia de que las condiciones generales no causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros elementos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica.

Ello no significa que el resto de condiciones generales, las que regulan aspectos accesorios del contrato, no hayan de ser también transparentes, en el sentido indicado. Pero, lógicamente, la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente.

11.- La 'imposición' de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo que excluya el control de abusividad.

DÉCIMO.- Decisión de la Sala (II). La existencia de una regulación sectorial de la contratación bancaria no excluye el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran los contratos bancarios celebrados con consumidores.

1.- El recurrente considera que la existencia de una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria a este tipo de contratos bancarios, que en este caso sería la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, a la que se ajustaría la cláusula utilizada por BBVA, excluye el carácter de condición general de la cláusula suelo.

2.- Esta cuestión también fue abordada en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo . Basta con remitirnos a lo que en ella declaramos:

« 175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 de marzo, RC 33/2003 , declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 [Ley de Condiciones Generales de la Contratación] a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general.»

176. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual 'lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación'. Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2 de marzo , 'una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor'.»

177. En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos, de tal forma que '[t]ampoco se extiende la Ley - siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas [...] por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes. Conforme al criterio del considerando décimo de la Directiva, todos estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley 26/1984, que ahora se modifica', pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido.»

2.2. Conclusión. »178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'».

3.- Por tanto, la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario. Pero dicha normativa no exige que en los contratos de préstamo hipotecario se incluyan cláusulas suelo ni que se incluyan con esa concreta redacción; no excluye, como se verá, que se facilite otra información más adecuada al cliente (o que la información facilitada lo sea de una manera más adecuada), ni que su simple observancia pueda excluir la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, como ya declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo .

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala (III). Las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato no pierden por ello su carácter de condiciones generales de la contratación ni quedan excluidas de la normativa sobre cláusulas abusivas.

1.- El recurrente considera que la sentencia de la Audiencia infringe el art. 4 de la Directiva 1993/13/ CEE al calificar la cláusula suelo como condición general de la contratación. Considera que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no pueden ser consideradas condiciones generales de la contratación, pues estas se refieren por naturaleza a cuestiones accesorias de los contratos.

2.- Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos '. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales).

Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, caso Cajamadrid , consideró que el art. 4.2 de la citada Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra) están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.

También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , consideró que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. ...

Tal como afirmábamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y, por tanto, define el objeto principal del contrato.

3.- Aunque el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece tal Directiva (así lo declaran las SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , apartado 42 ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, apartado 49 ; y de 23 de abril de 2005, asunto C-96/14 , apartado 31), la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, caso Cajamadrid , declaró que los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 1993/13/CEE no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. El art. 8.bis, introducido por la Directiva 2011/83/UE , confirma esta posibilidad.

Pero en nuestro Derecho interno, sin perjuicio de previsiones específicas que determinan en ciertos supuestos el precio máximo por un determinado bien o servicio, o las características que deben reunir determinadas prestaciones, el legislador no ha hecho uso con carácter general de esta posibilidad. Así lo entendimos en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo .

La citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones' (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las 'contraprestaciones' de la redacción originaria fue sustituido por el de 'los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'...

...al casar la sentencia recurrida y asumir la instancia como tribunal la apelación, esta Sala debe entrar en el otro motivo en el que la demandante basó fundamentalmente su recurso de apelación, como es la falta de información, conocimiento y entendimiento de la cláusula suelo...

3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia). Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .

4.- En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (apartado 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (apartado 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo». Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que « la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él».

5.- En el presente caso, la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia.

En el caso aquí enjuiciado, concurren todas las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaráramos la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son: « a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. »b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. »c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. »d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. »e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. »f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad».

6.- En el caso objeto del recurso, pese a que la cláusula suelo determinaba de un modo relevante el precio del servicio (esto es, el interés remuneratorio), la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor,... En la escritura de préstamo hipotecario, la cláusula se ubicó entre una abrumadora cantidad de datos, dentro los cuales quedaba enmascarada y diluía la atención del consumidor; se encontraba ubicada en un lugar secundario de la reglamentación contractual, y no en un lugar destacado, como por el contrario sí lo tenían menciones como las del importe del préstamo, el plazo de devolución, el tipo del interés remuneratorio de los primeros seis meses, el índice de referencia y el diferencial conforme a los cuales variaría el interés pasados esos seis meses. En la oferta vinculante prevista en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se resaltaba en letra mayúscula que los intereses ordinarios eran a tipo variable, pero la información sobre el suelo se encontraba enmascarada entre abundantes informaciones, en una ubicación que no permitía hacerse idea cabal de su significado y trascendencia, ni informar adecuadamente sobre la repercusión que la misma tendría en la economía del contrato. Tampoco se incluían simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la demandante, transcurridos los primeros seis meses, el préstamo a interés variable se convertía en un préstamo a interés mínimo fijo, a un tipo que era incluso superior al fijado para el semestre inicial. Por consiguiente, la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la demandante y BBVA no era transparente. Por tal razón, ha de apreciarse su carácter abusivo y declararse nula.'

También la sentencia de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de Pontevedra nº 159/2015, de 29 de abril , que declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en contrato de préstamo con garantía hipotecaria contratado con la misma entidad que en el presente aparece como demandada, expone: 'de la doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , concluimos que una cláusula que establece un tipo mínimo bajo el cual no juega el interés variable pactado, en sí misma considerada no es una cláusula nula, en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva. Al afectar la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato no queda sujeta al control de contenido, pero sí está sometida, además de al denominado control de incorporación, al control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores, como es el caso. El control de transparencia exige, en su segundo nivel, analizar si la cláusula en cuestión se ha introducido en el contrato de forma sorpresiva, enmascarada entre otras estipulaciones, ocultando el verdadero precio del préstamo, elemento esencial a la hora de formar el consentimiento contractual. Este estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la repetida sentencia). La STS apreció, según es conocido, los siguientes criterios que determinaron la declaración de nulidad de las cláusulas allí enjuiciadas, según expresa su párrafo 225: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: '8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél'.

Es evidente que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato, pues tal se trata de una exigencia constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria, como es palmario, al igual que sucede con el acceso al registro de la propiedad. Precisamente por esta insuficiencia, la ley ha exigido requisitos complementarios, como los contenidos en la Guía de Acceso a los préstamos hipotecarios editada por el Banco de España, en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional tercera y en el art. 6 de la Ley 1/2013 .

Desde estos parámetros, insistimos, en que han de enjuiciarse los hechos, correspondiendo la prueba de la superación del control de transparencia a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula. En nuestro auto de 18 de julio de 2014 constatamos, por ejemplo, que la entidad prestamista no aportaba ningún prueba relativa a que se entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni su funcionamiento, ni acreditaba que se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma ante el Notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo ni las repercusiones económica y jurídicas que ello comportaba pues en la escritura pública ninguna mención se hace al respecto. También afirmamos que aunque los términos literales de la cláusula la hiciera comprensible, ésta se tornaba oscura al estar 'enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, ' la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. (FJ 210). De tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (FJ 217).

En la misma línea de argumentación citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que establece: '6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). 7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013 , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada. 8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado. 9. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo. Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo , referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .' La más reciente sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 reproduce esta argumentación.

De conformidad con esta doctrina, han de ser objeto de análisis las circunstancias en las que se desarrolló el proceso negociador, una vez que constatamos que la cláusula en cuestión no es objeto de ningún realce o subrayado, sin que se incluye como un mero subapartado dentro de la cláusula general dedicada a determinar el tipo de interés, con un numeral 3.1 dedicado a la determinación del interés inicial fijo, y un numeral 3.2 en el que se expresaba la ' variación del tipo de interés inicial'; en esta última estipulación se fijaba que a partir del 4.8.2009 el tipo de interés remuneratorio del préstamo sería Euribor más 1,250 puntos porcentuales, como ' tipo de interés de referencia', y en el apartado 3.3, con el mismo tipo de letra y el mismo título en negrita se expresaba la cláusula impugnada bajo la mención 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', mención a la que seguían otro grupo de estipulaciones sobre redondeo o revisión del tipo de interés pactado que en su conjunto impedían advertir la especificidad del significado de la variación, tanto más cuanto que en situaciones no imprevisibles, en las que el índice de referencia se situara en umbrales bajos, el tipo real del préstamo iba a ser precisamente el constituido por el interés mínimo. No se han aportado por el banco tampoco simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento de los tipos, ni pruebas directas de las negociaciones con el consumidor prestatario...

...No existe la más mínima prueba de que el actor conociera la propia existencia de la cláusula o que ésta hubiera sido objeto de negociación individual. En consecuencia, la demanda debe prosperar en el particular relativo a la nulidad de la cláusula en cuestión, que queda por tal motivo expulsada del contrato.'

Y, en el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 128/2015, de 26 de mayo , que confirma la declaración de nulidad de una cláusula suelo aplicando los razonamientos de la STS de 9 de mayo de 2013 , por concurrir las mismas circunstancias relevantes que se consideran en dicha sentencia, exponiendo esta Audiencia en la referida sentencia que 'en la medida en que el contrato de préstamo hipotecario de autos se suscribió el 11 de noviembre de 2008 y el límite de la cláusula suelo se encuentra fijado en el 2,50%, por lo que son de aplicación los razonamientos de dicha sentencia para declarar la abusividad de la cláusula en este caso; así como que la escritura de préstamo se suscribe en Noviembre de 2008 y ya en 2009 el tipo de interés de referencia cae por debajo del 2,5%, por lo que nos encontramos en el corto plazo que dicha sentencia del Tribunal Supremo estima es previsible para la entidad prestamista; y que no era esperable que el actor, consumidor medio, pensase que se iba a incorporar una cláusula suelo pues del informe del Banco de España presentado en el Senado ,BOCG de 7 de mayo de 2010, acompañado a la contestación a la demanda, se deduce que la práctica más extendida a la fecha de suscripción del contrato de préstamo era no establecer cláusulas que limitasen la variación del tipo de interés variable de la operación; y el cliente, de haber sido adecuadamente informado, pudo haber aceptado ofertas de otras entidades bancarias que no incluían cláusula suelo en sus préstamos hipotecarios, aun con diferenciales más altos que el fijado por Caja Rural, y en fin, como acertadamente razona el juez a quo, dicha cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, en claro desequilibrio en perjuicio del consumidor que pierde el derecho a beneficiarse de las bajadas de tipos de interés, por lo que debía conocer su incorporación al contrato y sus consecuencias económicas a fin de valorar los riesgos que estaba dispuesto a asumir.

En el sentido expuesto se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 7 de octubre de 2014 , en un supuesto similar al que nos ocupa, en el que como en éste se instaba la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de octubre de 2007 en el que se había subrogado la demandante respecto de Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito, del mismo tenor que la que nos ocupa: ' pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual '; y de 20 de octubre de 2014.'

En el caso que nos ocupa, basta ver la estipulación 1 apartado 3 de la escritura de subrogación y modificación del préstamo hipotecario de 13 de julio de 2007, obrante a los folios 13 y siguientes de los autos, para corroborar la aplicación de los razonamientos recogidos en las sentencias que citamos y, en fin, en la propia sentencia recurrida, en tanto, solo al final de la señalada estipulación se establece un párrafo sobre el 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' no destacado especialmente, apareciendo únicamente en negrita la expresión 'del 3,50%' en la ultima línea del penúltimo párrafo, sin destacarse expresamente que se establece ese tipo como mínimo aplicable en el contrato, y además de que se expresa así la escritura tras la exposición de cómo se calculará el interés variable aplicable, desde luego, de forma no muy clara para quien no es experto en la materia, y el actor no lo es. Del mismo modo en la 'oferta vinculante para préstamo hipotecario' aportada a los folios 90 y 91 de las actuaciones, en su condición 3ª bis, como el titulo en mayúsculas y negrita de 'tipo de interés variable' y tras referirse en varios apartados al tipo de interés, sin destacarse en absoluto, con el mismo tipo de letra que el resto del contenido de la página en que se halla, se incluye un apartado 3 que literalmente expresa: 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable: El tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 3,500%', que en el contexto en que se incluye, resulta, desde luego, difícilmente comprensible en su real alcance, económico y jurídico, para cualquier persona no experta, sin que se haya acreditado, con carga de la prueba que a la entidad bancaria correspondía y no ha cumplido, que el actor conociera la existencia de la cláusula suelo, menos aún que se hubiera negociado individualmente, sin que quepa conferir a las declaraciones de los empleados de Banco Popular S.A. el alcance que pretende la entidad bancaria, ni tampoco el que postula respecto a la intervención del Notario autorizante de la escritura, conforme a los criterios jurisprudenciales al respecto expresados en las sentencias señaladas. Concretamente, en cuanto a la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, la STS nº 138/2015, de 24 de marzo , expresa 'Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen,por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los « [...] límites a la variación del tipo de interés », establece que «e n particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes ». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'

En este punto, hemos de indicar que, como ad. ex. exponemos en la sentencia nº 182/2015, de 27 de julio : 'en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Juez o Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye, bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el juzgador.

En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A este respecto conviene recordar que, cuando de prueba testifical se trata, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó... debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .

En similar sentido, la sentencia nº 187/2014, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial de Guadalajara , citando la del mismo Tribunal de 18 de marzo de 2014 , expresa: 'Ya ha reiterado esta Sala en diversas ocasiones que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.'

En este caso concreto no puede atribuirse a la declaración testifical del director de la sucursal de la demandada que intervino en la contratación del préstamo la virtualidad pretendida por la recurrente en tanto que, precisamente por ello, y por ser empleado de la demandada, sus manifestaciones, obviamente, resultan condicionadas por tal dependencia y porqué estaría en cuestión su propia actuación profesional. El testigo alude en su declaración a que incluso practicó simulaciones en cuanto al comportamiento posible en escenarios diversos del interés mínimo que se contrataba; sin embargo, ninguna constancia, más allá de su mera manifestación, existe al respecto, por lo que consideramos insuficiente de todo punto la pretendida acreditación, dada la intervención y dependencia laboral profesional del testigo. En suma, no ha cumplido la demandada-apelante la carga de la prueba que le correspondía, resultando de plena aplicación al caso los criterios expuestos en las resoluciones transcritas, debiendo por ello, en fin, ser desestimado el recurso.

CUARTO: Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada, al ser el recurso rechazado, de conformidad con lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, en nombre y representación de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', contra la sentencia de fecha 19 de Mayo 2014 , aclarada por auto de fecha 02 de Junio 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en el procedimiento ordinario en el mismo registrado al nº 1071/2013, del que dimana el Rollo de apelación nº 262/2014, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.