Sentencia CIVIL Nº 295/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1061/2020 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001061/2020

NIG: 3802342120180009208

Resolución:Sentencia 000295/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0003103/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Marí Trini; Procurador: ANDRES GUILLERMO GARCIA CABEZA

Apelado: Celestino; Procurador: ANDRES GUILLERMO GARCIA CABEZA

Apelante: CAIXABANK; Abogado: JAVIER ALONSO MENJÓN; Procurador: ANTONIO GARCIA CAMI

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SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de marzo de 2022.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos nº 3103/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como actora o demandante, por Doña Marí Trini y Don Celestino, representados ambos en primera instancia por el Procurador Don Andrés Guillermo García Cabeza, y dirigidos por la Abogada Doña Dulce María García Cabeza, contra la entidad mercantil Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Antonio García Camí y dirigida inicialmente por la Abogada Doña Gemma Caramazana Estéve y posteriormente por el Abogado Don Javier Alonso Menjón; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, en cuyo Fallo se acuerda, literalmente, lo siguiente:

«Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. ANDRÉS GARCÍA CABEZA en nombre y representación de DÑA. Marí Trini Y D. Celestino asistidos de la Letrada DÑA. DULCE MARÍA GARCÍA CABEZA contra CAIXABANK representada por el Procurador D. ANTONIO GARCÍA CAMÍ y asistida por el Letrado D. JAVIER ALONSO MENJÓN sobre nulidad de las condiciones generales de contratación y en su consecuencia declarar la la nulidad de la cláusula relativa al límite de interés variable, cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de marzo de 2008 estableciendo un límite de 2,75%, y en consecuencia se le restituyeran las cantidades correspondientes por la aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, sobre la base de las sumas reales que se hayan abonado conforme a dicha cláusula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar y que asciende a la cantidad de 10.558,47 euros, debiendo la demandada recalcular y rehacer el cuadro de amortización con la repercusión que la nulidad de la cláusula tenga sobre el capital pendiente de amortizar que debíó reducirse en 4.417,88 euros, así como declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, todo ello con los intereses legales. En materia de costas procede la condena a la demandada vencida en esta primera instancia.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba el mismo, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte actora presentó escrito oponiéndose al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y designar Ponente; no habiéndose personado en tiempo y forma la parte actora.

Para el estudio, votación y fallo del presente recurso se señaló el día 28 de marzo del año en curso, 2022, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima la demanda en los términos y con los efectos indicados en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución; y, en lo que ahora interesa, declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2008, donde se fijó un límite mínimo de 2,75%, declarándose también la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los términos y con los efectos igualmente indicados; también impone a la demandada vencida las costas de primera instancia.

Frente a la expresada sentencia se alza en apelación la entidad demandada, pretendiendo su revocación y la total desestimación de la demanda, sin imposición de las costas de primera instancia, imponiendo las costas a la parte apelada. Como alegaciones del recurso, con exposición de los argumentos en los que se sustentan y cita o reseña de la jurisprudencia que considera aplicable al caso, aduce el error en la valoración de la prueba en relación a la cláusula suelo, en particular, en lo atinente a la modalidad del préstamo concertada, que fue la denominada hipoteca joven canaria, refiriendo sus características. También entiende que se ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la doble vertiente del control de transparencia (controles de inclusión y de transparencia -este en cuanto al contenido o comprensibilidad real-), considerando errónea la valoración de la prueba documental y sosteniendo básicamente haber actuado con la debida diligencia y cumplido el deber de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario de autos, habiendo conocido la parte ahora apelada con facilidad y sencillez la carga económica que le suponía el mencionado préstamo, sobre todo, los efectos que la cláusula suelo desplegaría respecto de la fluctuación de los tipos de interés a satisfacer mensualmente por la financiación concedida por dicha apelante. Y respecto de las costas del procedimiento, señala la aplicabilidad del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que las de la primera deberán ser impuestas a la parte apelada, de conformidad con el principio de vencimiento, al ver desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, sin que proceda condenar en costas en esta segunda instancia a ninguno de los litigantes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley procesal que se acaba de mencionar.

La parte actora se opuso al recurso, no personándose después en tiempo y forma en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- En relación con las cuestiones suscitadas en esta alzada, conviene poner de manifiesto previamente el reiterado criterio de esta Sala, recogido, entre otras, en las sentencias de esta misma Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, n.º 1.191/2020, recurso 692/2019 y de 17 de mayo de 2021, n.º 539/2021, recurso 5/2020), que establece que 'conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes ( STS Sala 1ª 07-10-1997, n.º 860/1997, rec. 2589/1993). En consecuencia, conforme señala la STS Sala 1ª 15-04-2008, n.º 253/2008, rec. 424/2001, el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos, habiendo valorado adecuadamente los medios practicados, concretamente la documental, por lo que no se aprecia infracción de los arts. 326 y 319 LEC.

Esta Sección ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones la problemática suscitada por la denominada hipoteca joven canaria, siendo coincidentes los pronunciamientos acerca del carácter abusivo de la cláusula controvertida, en el sentido de que no se ajusta a los parámetros exigidos por el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni, en los supuestos analizados, análogos al de autos, se supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia (inclusión y transparencia). Así se analiza, entre otras, en AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 21-05-2019, n.º 213/2019, rec. 67/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, n.º 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-12-2018, n.º 526/2018, rec. 845/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-01-2019, n.º 13/2019, rec. 1/2018.

Especial relevancia revisten los pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 04-04-2018, rec. 3646/2015, al in admitir el recurso de casación en un supuesto semejante al de autos por falta de interés casacional en la medida que la sentencia, que había declarado la nulidad de la cláusula suelo en una hipoteca joven canaria, no se oponía a la doctrina de dicho tribunal. Del citado auto conviene destacar en orden a la resolución del presente recurso lo siguiente:

'La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato4 celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información contractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre, declaró: «4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas.

Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas».

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre, en orden a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: «8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».'.

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada a tenor de lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conviene señalar que el examen de lo actuado conduce a la conclusión de que el presente recurso no puede tener favorable acogida, por compartir este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora de la instancia, puestas especialmente de manifiesto, en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, ajustados a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos que, por conocerlos las partes y no haber quedado desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a la referida fundamentación jurídica, ha de destacarse en esta alzada la falta de acreditación por la entidad apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar a la parte actora -como prestataria y consumidora- una información correcta, adecuada y suficiente de las diversas circunstancias que pudieran influir en la decisión final de concertar o no la cláusula suelo aquí controvertida, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, citada y/o reseñada en la sentencia recurrida, e igualmente de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a los actores el conocimiento de la 'carga económica' que realmente les supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que en este caso -como ya se apreció en la precedente instancia- no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la discutida cláusula suelo supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible, sin que la prueba documental aportada por la demandada apelante baste para obtener la revocación que pretende, especialmente por ser demasiado genérica en lo concerniente a los requisitos para acceder a esa modalidad de hipoteca joven y sobre sus condiciones, y sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del Convenio de Colaboración de 1 de septiembre de 2006, haya demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente de que los actores hubieran llegado a recibir durante el proceso de contratación, con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, y de modo efectivo y personal, en su condición de parte prestataria consumidora, la información adecuada exigible a la entidad prestamista (como, por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), no existiendo tampoco constancia de que tuvieran especiales conocimientos financieros que les hubieran permitido conocer de algún modo el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que asumían, todo lo cual les ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de tal cláusula.

De otro lado, la probada ausencia de información bastante y adecuada por parte de la entidad hoy apelante no puede entenderse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Así, cabe destacar que son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, que se pronuncian en este mismo sentido, como las del Pleno, de 8 de septiembre de 2014, n.º 464/2014, recurso 1217/2013, 24 de marzo de 2015, n.º 138/2015, recurso 1765/2013, y de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018; esta última, en concreto, establece: «En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.» Y esta misma sentencia indica igualmente: «3º.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

4.º- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En la reciente sentencia 149/2021, de 16 de marzo, igualmente razonamos:

'En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

La Audiencia, pese a no desvirtuar la afirmación del juzgado en el sentido de que no se había facilitado información precontractual de ningún tipo a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, considera suficiente que en la escritura, el notario haga constar 'se han establecido límites a la variación del tipo de interés' y que, afirma la Audiencia Provincial, se trata de cláusulas cuya comprensión no exige esfuerzo denodado ni desmesurado'.».

Y en materia de costas de primera instancia, en consonancia con lo establecido en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, ha de permanecer invariable el pronunciamiento condenatorio de la hoy apelante al pago de tales costas, por haberse acogido en su integridad lo solicitado en la demanda, y en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, n.º 419/2017, recurso 2425/2015, de 17 de septiembre de 2020, n.º 472/2020, recurso 5170/2018, y de 4 de octubre de 2021, nº 658/2021, recurso 5784/2018, así como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

CUARTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada, Caixabank, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna en los autos 3103/2018.

2º Confirmamos en su integridad la referida resolución.

3º Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

4º. Acordamos la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final decimosexta 2ª de la Ley procesal que se acaba de mencionar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.