Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2147/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-10/000635

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2147/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 352/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carla

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . . y Germán

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA RIVERO CORIA FERREIRO

S E N T E N C I A Nº 295/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas Definitivas nº 352/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar a instancia de D. Germán (demandante - apelado), representado por la Procuradora Dña. María Jesús Ronda García y defendido por la Letrada Dña. María Rivero Coria Ferreiro, contra Dña. Carla (demandada - apelante), representada por la Procuradora Dña. Josefa Llorente López y defendida por el Letrado D. Hugo Arocena Egido, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de junio de 2011 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda de modificación de medidas instada por de D. Germán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA JESUS RONDA GARCIA y bajo la Dirección Letrada de Dª. MARIA RIVERO CORIA contra D. Carla representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y bajo la Dirección Letrada de D. HUGO AROCENA EGIDO, y en su virtud DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGARa la pretensión modificativa ejercitada respecto de la Sentencia dictada el 29 de Enero de 2009 por éste Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Eibar en Autos de Modificación de Medidas de hijo extramatrimonial nº 273/08 en cuanto al régimen de visitas que el padre no custodio D. Germán podrá disfrutar de la compañía de su hijo menor Primitivo , el cual quedará fijado en los siguientes términos mínimos, sin perjuicio de la posibilidad de que las partes alcancen acuerdos mayores:

.- FINES DE SEMANA ALTERNOSdesde las 11:00 horas del Sábado hasta las 20.00 horas del Domingo.

.- Durante las VACACIONES DE VERANO y hasta el año 2014(en que el menor Primitivo cuente con 9 años de edad), el padre disfrutará de la compañía de su hijo 15 días en el mes de Julio, con pernocta incluida y otros 15 días en el mes de Agosto, igualmente con pernocta, comenzando desde las 11:00 horas del primer día del período reconocido y finalizando a las 20:00 horas del último día. A tal efecto, el padre optará por los días concretos en los años pares y la madre en los años impares.

A partir del VERANO DEL AÑO 2014, cuando el menor Primitivo cuente con 9 años de edad, el padre podrá estar con su hijo, durante un mes, debiendo optar entre le mes de Julio o Agosto en los años pares, siendo que en los impares la opción corresponderá a la madre. Dicho período se iniciará a las 11:00 horas del primer día y finalizará a las 20:00 horas del último.

.- En las VACACIONES DE NAVIDAD, el Sr. Germán , disfrutará en compañía de su hijo, durante la mitad de las vacaciones escolares, estableciéndose dos períodos al efecto; el primero de ellos, desde el día 24 de Diciembre a las 11:00 horas hasta el día 31 de Diciembre las 20:00 horas; y el segundo,desde las 11:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del días 6 de Enero, debiendo elegir período el padre Sr. Germán los años pares y la madre Sra. Carla los años impares.

.-Durante las VACACIONES DE SEMANA SANTA, cada progenitor estará en compañía del menor Primitivo durante la mitad de las vacaciones escolares, dividiéndose las mismas en dos períodos, el primero de ellosdesde el Lunes Santo a las 11:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, y el segundo período,desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua, hasta las 20:00 horas del Domingo siguiente, debiendo optar período el padre Sr. Germán los años pares y la madre Sra. Carla los años impares.

En todo caso, el padre D. Germán recogerá y entregará al menor Primitivo , en el domicilio materno, habilitándose en todo caso a los abuelos paternos a tal fin. Asimismo, ambos progenitores deberán comunicar a la otra parte mediante comunicación fehaciente, los concretos períodos elegidos con 1 mes de antelación a su efectivo cumplimiento.

El padre podrá comunicar con el menor por cualquier medio (teléfono, correo ...) siempre que no emplee su derecho de forma abusiva respetando los periodos de descanso y estudio de Primitivo , siendo requisito imprescindible que por medio de esta comunicación no se infrinja ninguna medida cautelar penal. Salvo acuerdo en contrario, el horario de llamadas será entre las 20:00 horas y las 21:00 horas de la noche, no siendo necesario llamar todos los días ni agotar el tiempo de la llamada . Igual derecho tendrá el progenitor custodio en los periodos de tiempo que le corresponda al padre estar en la compañía del menor.

Ambos progenitores deberán poner en conocimiento mutuo cualquier cambio de domicilio y número de teléfono de contacto.

Asimismo, y en relación con la DEMANDA RECONVENCIONAL interpùesta por Dª. Carla , DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la misma, DECLARANDO SUFICIENTE Y MANTENIENDOla actual cuantía por importe de 173,00 Euros/mes (aplicada la actualización) que el padre D. Germán abona en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Primitivo , decretando que LOS GASTOS EXTRAORDINARIOSdel menor Primitivo , deberán ser asumidos por mitades e iguales partes por ambos progenitores al 50%.

Tales gastos deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia. Se entenderán como tales las clases particulares que sean necesarias, las actividades extraescolares, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor, si no fuera posible hacerlo previamente.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para la celebración de Vista el 16 de octubre de 2012 a las 10:00 horas.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-La Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar pronunció, en fecha 29 de junio de 2011 , en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por D. Germán frente a Dª Carla de modificación de las medidas acordadas por el citado Juzgado, en sentencia de fecha 29 de enero de 2009 en los autos nº 273/08, en relación al hijo menor de edad de la pareja Primitivo , y estimatoria en parte de la demanda reconvencional formulada por la Sra. Carla frente al Sr. Germán .

Frente a la citada sentencia ha interpuesto recurso de apelación la representación de la Sra. Carla interesando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se desestime la demanda de modificación interpuesta de contrario y se estime en su integridad la demanda reconvencional formulada por su representada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- En relación al desarrollo del régimen de visitas del menor: vulneración del interés del menor por cuanto: a) El menor sigue siendo muy pequeño para ampliar el régimen de pernocta en este momento; b) Es nula la preocupación del padre por cumplir el régimen de visitas (ha delegado el cuidado del hijo en la abuela materna); c) Irresponsabilidad del Sr. Germán en el ejercicio del rol de padre (el menor ha presenciado una pelea entre éste y su actual compañera sentimental); y d) El padre influye negativamente de manera constante y reiterada en el menor respecto de la madre y la familia materna.

2.- En relación a la pensión de alimentos: error en la apreciación de la prueba, puesto que la situación económica del padre ha mejorado con respecto a la existente en la fecha en que se estableció la pensión de alimentos ( sentencia de fecha 20/7/2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar en autos nº 158/06) y las necesidades del menor han aumentado.

Tanto la representación del Sr. Germán como el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia que pone fin a un procedimiento de familia pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

Por otra parte, corresponde a la parte que insta la modificación de las medidas acreditar, conforme a las normas generales en materia de carga de la prueba ( art. 217.2 LEC ), los hechos en que fundamenta su pretensión.

En el caso de autos el Sr. Germán interesó la modificación del régimen de visitas con base en el acuerdo de ambos progenitores aprobado por sentencia de fecha 29/1/2009 que puso fin al procedimiento de modificación de medidas nº 273/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar . La citada sentencia dispuso que las partes se comprometían a instar en el mes de diciembre de dicho año, previo informe del Equipo Psicosocial que evaluase y determinase las circunstancias familiares, una nueva modificación de las medidas definitivas si procedía en su caso. La psicóloga del Equipo Psicosocial emitió informe el 9/4/2010 estimando oportuna una ampliación del régimen de visitas, como así se dispuso en la sentencia impugnada. Habiéndose puesto de manifiesto que el menor había sido testigo de una pelea entre su padre y su actual compañera sentimental, se acordó la práctica en esta alzada de un nuevo informe por el Equipo Psicosocial, llegando la psicóloga que lo elaboró a las mismas conclusiones que el informe anterior elaborado por el citado equipo.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

A través del derecho de visitas se pretende la continuación de la relación paternofilial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos. El llamado 'derecho de visitas', regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado. Este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo, pudiendo acordarse su limitación o suspensión en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor.

Sentado lo anterior, las consideraciones en que la parte apelante basa la impugnación de la sentencia de instancia o bien no responden a hechos que se consideren acreditados a la luz de la prueba practicada en los autos o no tienen la virtualidad suficiente para revocar el pronunciamiento impugnado.

En este sentido, la prueba practicada revela que el beneficio e interés del menor aconseja la ampliación del régimen de visitas, tal y como expresamente se había contemplado en la sentencia que puso fin al anterior procedimiento de modificación de medidas. No se estima que el menor sea pequeño para ampliar el régimen de pernocta, puesto que cuenta en la actualidad con 7 años de edad. No se ha acreditado que sea nula la preocupación del padre por cumplir el régimen de visitas, ni puede concluirse la misma por el hecho de haber reconocido que en alguna ocasión por razones laborales ha dejado al menor con sus abuelos. Igualmente, si bien es cierto que el menor ha presenciado en alguna ocasión a su padre pelearse con su compañera sentimental, se trata en principio de un hecho ocasional que no impide que, como se refleja en el informe del Equipo Psicosocial de 17/7/2012, entre padre e hijo exista una interacción adecuada y una vinculación afectiva cálida, y éste quiera relacionarse con aquél. Por último, no se constata que en la actualidad el padre influya de manera negativa en el menor respecto de la madre y la familia materna. La profesional del Equipo Psicosocial no niega que en el pasado haya podido ser así, sin que existan razones para aceptar el testimonio de familiares de la madre manteniendo que dicha situación subsiste, puesto que su credibilidad se encuentra en entredicho dada la relación de parentesco.

TERCERO.-Por lo que respecta al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a cargo del padre, como se ha expuesto, corresponde a la parte que insta la modificación de las medidas acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión.

Por otra parte, la situación a tomar en consideración para efectuar la comparación será la determinada por la sentencia de 29/1/2009 , cuyos pronunciamientos se pretenden modificar, y no la existente en el año 2006.

Sentado lo anterior, esta Sala no puede sino compartir la conclusión de la Juzgadora de instancia de que no consta acreditado que la situación económica del padre haya mejorado sustancialmente. Sus ingresos actuales por razón del trabajo (la última referencia a sus ingresos es una nómina de septiembre de 2010 que consigna unos ingresos brutos de 1.185,85 euros) son inferiores a los que recibió los años 2008 y 2009 (18.973,56 euros y 16.496,40 euros brutos respectivamente). Y si bien es cierto que el importe de los gastos de amortización del préstamo hipotecario ha disminuido (de 1.117,66 euros a 704,79 euros), también debe hacer frente a cuatro préstamos por importe total de 323,51 euros, por lo que las cargas que soporta son similares. Por otra parte, no resulta procedente computar, a efectos de determinar el importe de la pensión de alimentos a su cargo, las ayudas que pueda recibir de familiares.

Finalmente, en orden a las necesidades del menor, la mayor edad del mismo no determina automáticamente que sus necesidades se incrementen sustancialmente hasta el punto de justificar per seun incremento de la pensión de alimentos a su favor.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada.

CUARTO.- Atendido el hecho de que la parte apelante había puesto en conocimiento de la Juzgadora de instancia antes de dictar sentencia un hecho nuevo (presencia por parte del menor de una pelea de su padre con su compañera sentimental) que no se tomó en consideración y teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones debatidas en el presente procedimiento (régimen de visitas del menor), se estima que existían razones que justificaban la interposición del recurso de apelación, por lo que, aunque se haya desestimado, no se imponen a la parte apelante las costas derivadas del mismo.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Carla contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2011 dictada por la Juez de Primera Instancia nº 2 de Eibar en autos número 352/2010 CONFIRMANDOla misma, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.