Sentencia Civil Nº 295/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 302/2004 de 02 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

En OVIEDO, a dos de Septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 358/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero , Rollo de Apelación 302/04 , entre partes, como apelante y demandante, Dª Marina , como apelante y demandado, D. Jose Miguel , y como apelada y demandada, Dª Almudena .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22 de marzo de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta, por la Procuradora Sra. Dª Mª Teresa Sánchez Ordoñez, en nombre y representanción de Dª Marina , contra Dª Almudena , y D. Jose Miguel , en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario:

1º Condeno a D. Jose Miguel , a que pague a Dª Marina , la suma de 3.005,06 euros, más el interés legal, desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

2º Absuelvo a la demandada Dª Almudena de los pedimentos formulados contra la misma, imponiendo las costas de esta demanda, a la actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sent encia a las partes, se interpusieron sendos recurso s de apelación por Dª Marina y D. Jose Miguel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en l os presentes autos que condenó a D. Jose Miguel a abonar a Dª Marina la suma de 3.005,06 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda, absolviendo a la co-demandada Dª Almudena , ha sido obje to de recurso tanto por Dª Marina , quien in siste en la condena de Dª Almudena , como por D. Jose Miguel , quien in teresó se revocase la sentencia en el sentido de declarar n o haber lugar a la devolución de la antedicha cantidad, debiendo resultar obligada a ello la co-demandada Dª Almudena , solicitando con carácter subsidiario que la condena resultante l o fuera a la devolución por parte de cada co-demandado de la cantidad realmente percibida.

S EGUNDO.- Dando por reproducidos los antecedentes facticos de la pr esente litis, puestos de relieve en la resolución de instanc ia con todo detalle, en el recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Miguel se invoca en síntesis l a validez del contrato, la responsabilidad de la co-demandada y por tanto la existencia de un enriquecimiento sin cau sa en el percibo de la comisión, así co mo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Partiendo de la imposibilidad de que un co-dem andado pueda solicitar la condena de otro co- demandado, y por tanto sin entrar en este momento por resultar procesal mente inadecuado en cualquier cons ideración en orden a la responsabilidad de Dª Almudena , lo cierto es que la parte actora si bien solicitó en su dema nda la condena de los demandados a l otorgamiento de escritura en su favor teniendo por computadas las cantidades entregadas en concepto de señal, como pretensión sub sidiaria interesó se declarase la rescisión del contrato (ha de entender se más propiamente el término "resolución") condenando a los demandados a la devolución de las cantidades entregadas como señal (3.005,06 euros) duplicadas, caso de entend erse como arra s penintenciales , o en su defecto y de estimarse como confirmatorias, con los intereses legales pr o cedentes.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda acogiendo la petición subsidiaria y condenando a D. Jose Miguel a abonar a la demandante la suma de 3.005,06 euros más los inte reses legales desde la interpo sición de la demanda, absolviendo a Dª Almudena .

Por su parte, no cabe desconocer que en la contestación a la demanda el ahora recurrente formuló allanamiento parcial respecto al primero de los pedimentos de la demanda cond icionandolo a que "con carácter previo la parte actora facilite al vendedor los datos necesarios de su i ncumbencia a fín de poder formalizar regist ralmente la segregación" .

Resulta patente que la infra cción alegada respecto de las normas procesales reguladoras de la sentencia en modo alguno se ha producido , habiendo sido la misma totalmente congruente conforme al art. 218 de la LEC con las pretensiones esgrimidas en el escrito rector , donde a la postre quedó fijado el objeto del proceso, y sin que en momento alguno se haya alegado anteriormente infra cción de normas procesales durante la tramitación de la litis, que dicho sea de paso tampoco se advierten.

Lo esencial, y que no puede perderse de vista es que en el momento de la firma del documento de 15-4-02, lo califiquemos como contrato privado de compraventa o como contrato preliminar, se produjo la perfección negocial conforme al art. 1450 del CC , y las caracteristicas de la co sa objeto de la venta no se correspondian con lo d eclarado , al hallarse pendiente de segregación y por t anto no delimitada a ún legalmente, lo que no fue puesto en noticia de la parte com pradora.

Así las cosas, y por esta sola cuestión, la misma tenía perfecto derecho a la resolución del contrato en base a la doctrina del " aliud pro alio", que a la postre fue lo que se acordó en la sentencia en base a la petición subsidiaria articulada, sin que quepa ahora examinar si procedería o n o el acogimiento de la pretensión principal por impedirlo el principio de la "reformatio in pe ius".

TERCERO.- Siendo ello así, resulta patente la obligaci ón de la devolución del montante entregado, más la cuestión que hemos de plantearnos es si la misma adem ás de a la parte vendedora deberia incumbir a la co-demandada Dª Almudena , en cuant o representante de la agencia que llevó a efecto la intermediación, máxime cuando de la cantidad entregada a cuenta depositó en poder de D. Jose Miguel 901,52 euros quedando con el re sto.

Ello no s lleva al análisis de dos cuestiones, la relativa al contrato de corretaje o intermediaci ón, y la referente a la naturaleza y efectos de la señal o arras que pueda mediar en un contrato de compraventa .

En la sentencia de 15-11-94 dictada por esta misma Sala se afirma que " la rel ación jurídica existente entre los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y sus clientes, debe ca lificarse como contrato de corretaje, que es definido por la doctrina como aquél por el que una de las partes -el comitente- encomienda a la otra -el corredor- la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ul terior celebración de un tercero de un contrato en el que está interesado. Debe co nfigurarse, por tanto, como un contrato atípico, consensual, bilateral y oneroso , perteneciente al grupo de los contratos de gestión y mediación o colaboración que, en defecto de una regulación especifíca ha de regirse por las normas generales de los contratos contenidas en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil y por la aplicación anal ógica de las especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil".

Por su parte, en la sentencia de 16- 7-97 se señala al respecto que como se ha afirmado en las sentencias d e 17-10-94 y 13-10-95 de esta Sala así como l a de 16-7-91 de la Sala 1ª de esta Audiencia , el contrato de corretaje es definido por la doctrina como aqu él por el que una de las partes (el comitente) encomienda a la otra (el corredor) la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebracion con un tercero de un contrato en el que está interesado o para que le i ndique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo. Se configura así como un contrato atípico, consensual y oneroso pe rteneciente al grupo de los contratos de gestión y mediación. Al carecer de específica regulación en nuestro ordenamiento, ha de regirse por las normas generales de los art. 1254 y siguientes del C.C . y la analógica aplicación de las normas de otros tipos contractuales afines al mismo, como el mandato, comisión mer cantil o arrendamiento de servicios. En cuanto al devengo de honorarios por el corredor , es preciso que el negocio se haya celebrado gracias a su actividad me diadora de manera que entre intervención del corredor y celebración del negocio ha de mediar una relación de causa a efecto, relación causal que ha de ser valorada en cada caso concreto. Como se ha afirmado en las sentencias del T.S. de 21-10-65, 18- 12-86, 3-1-89, 11-2-91, 26-3-91 y 2 3-9-91 , los servicios del agentes inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el nego cio proyectado se consigue como resultado de su gestión mediadora com o si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo. M ás aún, las sentencias del T.S. 3-6-50y 7-1-57 habian ido m ás allá al afirmar que el corretaje ha de ser satisfecho aún después de extinguido o revocado el encargo confe rido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la act ividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor.

Finalmente, esta Sala en l a sentencia de 18-3-02, con cita de la del T.S. de 21-10-00 se ma nifiesta que dicho Alto Tribunal tiene declarado con reiteración que el contrato de mediación está su peditado en cuanto al devengo de honorarios a la condición suspens iva de la celebración del contrato p retendido sobre pacto expreso, indicandose más adelante en dicha resolución que "para el cobro de los honorarios debe haberse perfeccionado la venta, lo que no ha ocurrido en el caso de litis, y todo ello sin perjuicio que de estimar que el demandado habrá actuado de forma maliciosa reclamar los daños y perjuicios que hubiera ocasionado" .

Por lo que respecta a la señal, la doctrina y la Jurisprudencia admiten tres tipos de arras en los contratos, que complen funciones especificas y diferenciadas: a ) Las confirmatorias, que operan como prueba y señal del contrato. En este caso, nada prej uzgan sobre la indemnización debida para el supuesto de incumplimiento, ni respecto de la posibilidad de resolver el contrato o de exigir su cumplimiento conforme al art. 1.124 del Código Civil ; b)Las arras penales, que funcionan como garantia del cumplimiento del contrato, es decir al modo de la cláusula penal prevista en el art. 1.152 , fijando anticipadamente la indemnización de daños y perjuicios a cargo de la parte a quien fuera imputable el incum plimiento de la obligación, sin excluir la posibilidad de exigir su cumplimiento especifico ( SS. del T.S. de 5-6-1945, 5 -7-1956 y 7-7-78 ), y c) Las arras penitenciales o multa de arre pentimiento, que son aquéllas que autorizan a desligarse licitamente del cumplimiento del contrato, per diendo la señal entregada o restrituyéndola doblada al accipiens, si es quien desiste del cumplimiento del compromiso contraido. A este último tipo de arras parece referirse el artículo 1.454 del C ódigo , que establece que "si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas". La jurisprudencia ha venido interpretando restritivamente el uno de la facultad desistir o desligarse del compromiso pactado, contenida en el citado precepto, exigiendo para su aplicación que conste de manera clara la voluntad de las partes de pactar arras peni tenciales ( SS. del T.S. de 17 de febrero de 1982, 10 de noviembre de 1983, 22 de febrero de 1984, 12 de julio de 1986, 30 de aril de 1988 y 9 de marzo de 1989 , entre otras) .

De ello se infiere que salvo expreso pacto, las arras en principio han de presumirse confir matorias.

C UARTO.- Partiendo de lo que acaba de exponer se , facilmente se comprende que la co- demandada absuelta , en cuanto intermediaria y al no haber alcanzado su buen fin la operación, resulta asimismo oblig ada a la devolución de la cantidad recibida y que quedó en su poder, entregada como arras confirmatorias tal y como así se res olvió en la sentencia, de la que obviamente esta Sala debe disentir en cuando des estimó la pretensión ejecutada frente a Dª Almudena , extemo éste en el que el recurso de la actora debe ser acogido, pudiendo asímismo traerse a colación la sentencia que ésta cita de 3-3-03 de la Sección 4ª de la Au diencia de Asturias , en la que se afirma que si la compradora tiene derecho a ser reint egrada del precio entregado y una parte del mismo obra indebidamente en poder de la agencia, deberá devolverlo para resarcir al comprador que vio frustrado el negocio.

Ahora bien, y como quiera que el monta nte entregado por la demandante obra en parte en poder de cada uno de los co -demandados, es evidente que cada uno ha de devolver la cantidad que realmen te ostenta, esto es 2.103,54 euros Dª Almudena y 901 ,52 euros D. Jose Miguel .

QUINTO.- En cuanto a la s costas de la primera instancia, al haber sido admitida la pretensión subsidiaria no procede expresa condena ( art. 39 4 CC )

Respecto a las de esta alzada, y en cuanto a la apelación interpuesta por Dª Marina , al h aber sido acogida no procede su imposición, y tampoco de las relativas al recurso de D. Jose Miguel , al haber sido el mismo estimado en parte.

Fallo

Estimar en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marina como el formulado por la representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada de fecha v entidos de marzo de dos mil cuatro por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido siguiente:

a) Fijar la condena de D. Jose Miguel en 901,52 euros (novecientos uno con cincuenta y dos euros)

b) Condenar a Dª Almudena a abonar a la actora 2.103,54 euros (dos mil ciento tres euros con cincuenta y cuatro céntimos)

Se ratifica la recurrida en todo lo dem ás.

No procede exponer condena en cuanto a las costas de ambas in stancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.