Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 946/2016 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 946/2016
Procedimiento Juicio Verbal nº 816/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès
S E N T E N C I A Nº 294 /2018
Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias
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Barcelona, 5 de junio de 2018
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado
en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del
Recurso de Apelación nº 946/2016, interpuesto por el Procurador D. RAUL RODRIGUEZ NIETO en nombre
y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE BARBERA DEL
VALLES parte demandada en la litis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Cerdanyola del Vallès en autos de Procedimiento Declarativo Verbal de Cuantía nº 816/14, dictándose la
siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ribas en nombre y representación de Dª Constanza contra Dª Estefanía , representada por el Procurador Sr. Canalias y contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en PASEO000 NUM000 de Barberà representada por el Procurador Sr.

Rodríguez, debo condenar y condeno a la COMUNIDAD PROPIETARIOS a abonar a la actora la cantidad de 4.606,82 euros, cantidad que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la L.E.C desde la fecha de la sentencia. Absolviendo a Dª Estefanía de la pretensión frente a ella dirigida.

Todo ello con expresa imposición de costas causadas en la instancia, a la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, salvo las costas derivadas de la intervención de la codemandada Dª Estefanía , las cuales al desestimarse la pretensión dirigida contra ella habrán de ser asumidas por la actora que ha traído al proceso.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE BARBERA DEL VALLES mediante su escrito motivado, dándose traslado a las partes contrarias que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para resolución del recurso el día 24-5-2018.



CUARTO. - En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, doña Constanza , reclamó contra las demandadas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 , NÚM. NUM000 DE BARBERÀ DEL VALLÈS y doña Estefanía por responsabilidad extracontractual, alegando daños causados por filtraciones por agua procedentes de la planta superior del edificio.

Las demandadas comparecieron a la vista de juicio, oponiendo ambas su respectiva legitimación pasiva, y cuestionando la cuantía reclamada la comunidad.



SEGUNDO. Sentencia, recurso de apelación y oposición de la parte apelada La sentencia de instancia estima la demanda solo respecto de la comunidad, y la desestima respecto de doña Estefanía , llegando a esa conclusión tras analizar los distintos informes periciales aportados, así el de la perita Sra. Rebeca , observando manchas amarillas, eflorescencias y bastante degradación de materiales superficiales de acabado de paredes y techos, producidos por las humedades de filtración, determinando que la causa de los mismos, se decanta solo por la de la comunidad, al ser su obligación el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, estimando que dicha causa se imputa al deterioro o mal estado de la cubierta, que en este caso incluye una terraza de uso privativo, por varias razones: el dictamen de la perita de nombramiento judicial, que lo atribuye a dicha cubierta, aclarando en juicio se refiere a la necesidad de sustitución de la tela asfáltica pasados unos quince o veinte años, de tal forma que el edificio se construyó en 1988, de tal manera que las filtraciones habrían ocurrido a los 25 años de edad del mismo, tiempo muy superior al de duración usual; el testimonio del Sr. Esteban , técnico municipal que intervino inspeccionando el edificio, refiriéndose al estado deplorable de las terrazas o cubiertas en general, y dejando claro que si bien la inspección se dirigió en un primer momento respecto de las obras de la Sra. Estefanía entre septiembre y octubre de 2013, por un cerramiento de su terraza, cubierta de uso privativo, tras arreglar doña Estefanía la terraza continuaban las humedades y ello determinó que ampliaran el seguimiento frente a la comunidad, y tras los arreglos de esta, las humedades cesaron.

Abundando en la idea de descartar la responsabilidad de doña Estefanía , en 2013, cuando se realizaron dichas obras, la actora ya había sufrido humedades, refiriéndose a la comunicación de 17.3.2011, documento 3 de la actora, o el documento 4 de esa parte, carta de la administración de fincas de 7.11.2011, y junta de la comunidad de ese mes; el Sr. Esteban indicó que el solado de la terraza de la Sra. Estefanía que se estaba sustituyendo estaba techado, decayendo el argumento de la comunidad que fueron fuertes lluvias en el decurso de la obra de 2013 lo que ocasionaría las humedades de la actora; el testigo don Teodosio , albañil que realizó la obra de doña Estefanía , indicó que en la zona de la obra no alteraron la lámina de butilo existente destinada a la impermeabilización de la cubierta, sino que, al contrario, la reforzaron con otra capa de butilo en la zona arreglada, y que, en todo caso, cuando realizaron las obras no recuerda que se produjera lluvia fuerte que pudiera determinar filtraciones al piso inferior.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria, tras mencionar los dictámenes periciales contradictorios de actora y comunidad, se decanta por el de la actora, pues la perita Sra. Rebeca , de nombramiento judicial, viene en coincidir sustancialmente con el de la actora. Y descarta el de la comunidad demandada, por una serie de razones: mediciones inferiores de continente, depreciación de contenido por uso sin determinar la antigüedad de los muebles; no tiene en cuenta el porcentaje de gastos generales y de beneficio industrial.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la comunidad demandada, aduciendo error en la valoración de la prueba, en la calificación jurídica de la responsabilidad, y respecto de la pluspetición, instando finalmente sentencia revocando la anterior, y la desestimación de la demanda interpuesta frente a la apelante, con condena en costas a la actora.

La demandante y doña Estefanía se opusieron a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la confirmación de la sentencia, la desestimación íntegra del recurso, y la imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO. Decisión del tribunal.Error en la interpretación y valoración de la prueba yen la calificación jurídica de la responsabilidad.

Hago propios los fundamentos de la sentencia apelada, antes resumidos, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

De entrada, incidir en que las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, bien fundada en un análisis exhaustivo de la prueba practicada en las actuaciones, van en línea con máximas de experiencia inveterada en este tipo de casos, humedades a causa del deterioro de la tela asfáltica bajo el forjado de la cubierta comunitaria, por mucho que parte de ella sea también terraza de uso privativo de un condómino, y van en línea también con la jurisprudencia actual que analiza este tipo de siniestros.

Agrupando dichos motivos de la apelante, no se discute que no se había cambiado la tela asfáltica del edificio, en su cubierta, desde su construcción en 1988, o sea unos veintitrés años de aparece las primeras filtraciones que afectaron a la vecina actora, hacia 2011, cuando una tela asfáltica tiene una duración estándar de entre quince y veinte años, sin que la comunidad hiciere nada por arreglar ese estado, a pesar de las advertencias documentadas dicho año, hasta derivar la inspección municipal en un seguimiento de la reclamación inicial contra doña Estefanía , hacia la comunidad, no arreglándose el problema de doña Constanza hasta que el Ayuntamiento efectuó las correspondientes órdenes de ejecución de obras de reparación necesarias tendentes a eliminar las causas que provocaban las humedades en el piso de doña Constanza , atendido que podían ser causa de insalubridad y afectar a la estructura del edificio, según obra con toda claridad en el expediente municipal aportado a los autos, de tal manera que tras archivar el expediente seguido a doña Estefanía , en 30.5.2014, a los folios 110 y 111, y comprobando el Ayuntamiento que esas filtraciones insalubres, incoaron expediente de orden de ejecución de reparación contra la comunidad, reiterando dicho Ayuntamiento el término de un mes para dichas obras de reparación -f. 114- en mayo de 2014, y después de comprobar tras un día de fuerte lluvia que las humedades de doña Constanza habían cesado, solo entonces se determinó que el expediente seguido contra la comunidad podía sobreseerse, como puede verse al folio 132, según informó el técnico municipal que luego actuó en juicio como testigo experto, Sr. Esteban , con lo que se deduce fácilmente que esa era la auténtica causa de las filtraciones que venía padeciendo la actora. El Sr. Esteban ratificó que el solado de la terraza de la Sra. Estefanía que estaba sustituyendo en su obra estaba techado, por lo que no pudo ocasionar las humedades en los días en que lloviera durante la obra. Y este es el técnico municipal que más visitas había realizado a la vivienda de doña Constanza , quien efectivamente había hecho un seguimiento de los hechos a lo largo del tiempo, y el que mejor conocimiento tenía sobre los daños y su causa.

En definitiva, solo se arreglo dicho problema de insalubridad con una obra de renovación por entero de la cubierta comunitaria, que asegure la estanqueidad que debe asegurar la comunidad de propietarios - art. 10 LPH -, lógicamente comprometida por el mal estado de la existente en el edificio de dicha antigüedad, según corroboró el Sr. Esteban en juicio, y el Ayuntamiento en la orden dada a la comunidad que obra a los folios 112 y 113, la terraza de doña Estefanía era al tiempo cubierta del edificio, al menos lo era en su parte embutida, no a la vista, que es la que tenía que repararse, incluidos los forjados no accesibles para su mantenimiento habitual, de manera que la índole de la causa misma del daño denotaba desde el principio la exclusiva responsabilidad comunitaria al respecto.

La tela asfáltica se encontraría embutida dentro del forjado de la estructura del edificio, bajo las baldosas y una capa de hormigón armado, va de suyo que solo la comunidad podría realizar el mantenimiento al que estaba obligada, pues dicho forjado, y la tela asfáltica, son indudablemente de responsabilidad única comunitaria, como lo era la impermeabilización del edificio; a contrario, las consecuencias de esa demora en dicha impermeabilización solo podían recaer en la comunidad demandada.

Los elementos comunes referidos en el art. 396 CC pueden serlo por naturaleza o por destino.

Esta clasificación bipartita podría matizarse como se quiera, respecto de la terraza, aunque fuere privativa, pero como quiera que fuere, la obligación de reparar esa terraza, en la parte afectada, era evidentemente comunitaria.

Que la terraza de doña Estefanía era cubierta no lo negó nadie, abstrayendo la distinción sobre si la cubierta sería elemento común por naturaleza o destino, y, como quiera que fuere, los forjados y la tela asfáltica necesaria para la impermeabilización del edificio, que debe renovarse periódicamente serían, en cualquier caso, elementos comunes de la comunidad demandada.

Solo la comunidad de propietarios tenía la obligación de reparar la terraza cubierta que nos ocupa, en todo su perímetro, para asegurar la debida estanqueidad de la finca entera.

La casuística jurisprudencial respecto al daño por agua, contando con la tradicional responsabilidad objetiva del art. 1.910 CC , según interpretación jurisprudencial, no puede obviar la presencia de daño estructural en esa zona comunitaria, siendo la comunidad quien debía conservar estanca y en condiciones de seguridad la propia finca, y no en exclusiva la condueña demandada, Sra. Estefanía .

Y no quedó acreditado que los daños de la actora pudieran imputarse, ni siquiera en parte, a doña Estefanía , mediante ningún nexo causal con ninguna acción u omisión atribuible a la demandada, porque lo que se pide excede de un mantenimiento o conservación habitualmente exigibles a un propietario de terraza privativa.

La declaración testifical del albañil don Teodosio , incluso la escrita de dicho industrial, al folio 214, en todo corroborado por el testimonio del inspector municipal Sr. Esteban que vio de primera mano en tiempo oportuno toda la problemática, no pueden ser más concluyentes al respecto, no dejando espacio para ninguna duda sobre esa responsabilidad comunitaria en exclusiva. Tampoco dicho expediente municipal aportado a los autos, plenamente coincidente con lo que dijo en juicio el Sr. Esteban . Y el criterio cronológico de aparición y desaparición de las humedades de doña Constanza .

La sentencia de la Audiencia de Valencia, Sección Octava, de 26.10.2004 , reitera la exigencia jurisprudencial de probar no solo el resultado dañoso, sino también 'que ese daño sea consecuencia de la conducta u omisión del demandado de tal suerte que exista una relación de causalidad entre el daño y la conducta y que pueda apreciarse culpa o negligencia en la conducta generadora del daño.' Lo que es prácticamente imposible si antes no se ha definido concretamente cuál fuere esa conducta, esa acción o esa omisión, por cierto, en cuanto a doña Estefanía ; ya hemos visto que no podría ser un mantenimiento anodino de la terraza.

Lo cierto es que la demanda no atribuía nada concreto a doña Estefanía , a pesar de que se puso un mes después del informe del inspector Sr. Esteban sobreseyendo el expediente seguido ya en exclusiva contra la comunidad, informe de 8.10.2014 en que la denunciante era doña Constanza , y la denunciada solo la comunidad a esa fecha.

La prueba no ha podido conectar esa causalidad o nexo causal de ninguna falta de mantenimiento atribuible a doña Estefanía con el resultado dañoso descrito en demanda.

Lo que refiere el dictamen pericial de la comunidad, con la reparación ya hecha, en 26.11.2014, no pasa de ser una valoración de daños, añadiendo una recopilación de las manifestaciones de diversos intervinientes, y, por cierto, otra constancia documental de que las humedades de la Sra. Constanza ya las padecía desde 2011, no 2013 en que doña Estefanía realizó y finalizó su obra, y una atribución irrelevante de responsabilidad a doña Estefanía por no pedir permiso a la comunidad, además de otro reproche igualmente irrelevante en el asunto sobre la no comunicación del siniestro a Ocaso, y lo que debía hacer la afectada respecto de su compañía.

En definitiva, debemos partir de nuevo de la teoría general de la responsabilidad aquiliana, o sea, que a la actora le competía probar: la acción u omisión imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de este, la realidad del daño causado y el nexo o relación causal entre la acción u omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos tienen naturaleza fáctica, la acción y el daño causado, y otros tienen marcado matiz jurídico, la culpa o negligencia y la relación de causalidad.

En primer lugar, la acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia por parte del agente, diciendo la jurisprudencia que la diligencia exigible ha de determinarse según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de una persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso.

Así, es esencial para generar culpa extracontractual el requisito de previsibilidad en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias del momento, no en abstracto, en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser.

La carga probatoria de los hechos constitutivos de su pretensión competía a la actora, dado lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC , conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la teoría de los riesgos generales de la vida.

La demanda no llegó siquiera a definir concretamente ninguna acción u omisión negligente que pudiera caber en el art. 1.902 del Código Civil , protagonizada por doña Estefanía de la finca dividida en propiedad horizontal. Y la apelante no puede ahora sustituirla en esta ausencia clamorosa de causa de pedir frente a la Sra. Estefanía . Así, dicha demanda reconocía la responsabilidad evidente entonces de la comunidad, y añadía que sería 'salvo que se hubiera hecho un mal uso por la propietaria del NUM001 NUM002 de la escalera NUM003 , que se sitúa sobre parte de la vivienda de mi representada'. El caso es que no concretaba qué mal uso podría ser ese. Se demanda a comunidad y doña Estefanía , pues 'ambos pudieran tener responsabilidad en el siniestro', a pesar de que a continuación se relata el expediente urbanístico en cuyo decurso el Ayuntamiento comunicó a la demandante que había observado la existencia de humedades en varias terrazas de la comunidad, de manera que había iniciado de oficio expediente para que ejecutaran las obras necesarias para que la finca reuniera las condiciones legales.

Sucede, empero, que ese expediente demuestra sin asomo de duda que la única responsable de esas humedades había sido la comunidad precisamente condenada en la sentencia apelada, según pudo comprobarse al remitir el expediente municipal de referencia.

La cubierta comunitaria era elemento comunitario por naturaleza, en cuanto va más allá de la superficie solada, y, por tanto, de responsabilidad comunitaria, vista la evidencia de su naturaleza estructural.

En idéntico sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, pues la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990 , no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa por daño causado, siendo totalmente objetiva solo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992 , 3.11.93 , 26.3.94 , 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997 . Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo, conforme al principio de legalidad.

La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala , en sentencias de 28.10.88 , 11.2.92 y 8.3.94 , la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007 , la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

En ese sentido, tengo en cuenta lo dispuesto en el art. 553-42 del Código Civil de Cataluña , redacción anterior a la vigencia de la Ley 5/2015, aplicable a este caso en razón de la fecha de litispendencia, y relativo al aprovechamiento de elementos comunes en la comunidad horizontal concernida: 1. El uso y goce de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad.

2. Puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos. La atribución exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y goce de una parte de los elementos comunes no les hace perder dicha naturaleza.

3. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, en el caso a que se refiere el apartado 2, asumen sus gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado. Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos extraordinarios son comunes.

Este último inciso del apartado tercero resultaba de evidente aplicación al caso, por tratarse de gasto estructural y extraordinario a cargo de la comunidad, y no de doña Estefanía .

Iniciando la secuencia histórica de la jurisprudencia al efecto, reseñamos lo dicho en la STS de 8.10.1999 , fundamento jurídico 3º: ' Indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios' Aunque esta afirmación la matizara la jurisprudencia posterior, en el sentido de ser de imposible desafectación como elemento común, no la terraza superficial, sino los elementos de la cubierta embutido bajo el pavimento de la terraza, incluido el forjado, de evidente naturaleza comunitaria por su objeto estructural y que asegura la estanqueidad de toda la finca.

Conforme a lo dispuesto en la STS de 8.4.2011 : ' En definitiva, esta Sala no comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando afirma que la terraza litigiosa es, en todo caso, un elemento común por naturaleza ya que, como se ha indicado las terrazas de los edificios pueden ser objeto de desafección, por lo que en este punto el recurso de casación podría ser estimado. Sin embargo, el recurrente defiende en realidad el carácter privativo no sólo de la terraza sino también de la cubierta del edificio, en la que se han realizado las obras por el actor. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa, como se expone en los estatutos de la comunidad de propietarios del supuesto que se examina.

La conclusión que se alcanza es la misma que la que ofrece la Audiencia Provincial: el pago de las obras realizadas que la parte actora exige a la demandada son obligación de la comunidad de propietarios, por cuanto no afectaron a la terraza en sí misma considerada, ni constituyeron obras de conservación o mantenimiento de la misma, o tuvieron su origen en una actuación dolosa o negligente del titular de la terraza, que hubieran podido afectar a la cubierta, sino a un elemento estructural como es la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio, y más en concreto al necesario aislamiento que esta precisa para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, como consecuencia del mal estado de las láminas de impermeabilización.' Y, más recientemente, invoco la STS de 18 de junio de 2012 , que confirma la sentencia de 13 de mayo de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia de Cantabria, cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto rezan: ' La cuestión a resolver, por consiguiente, no es propiamente si la terraza es propiedad privativa o elemento común, aunque esta cuestión guarde cierta relación con la verdadera problemática del caso y haya centrado el debate entre las partes. En efecto, en la relación que de los elementos comunes de los edificios en régimen de propiedad horizontal hace el art. 396 del C. Civil en la redacción dada por la Ley 8/1999 de 6 de abril, las terrazas son mencionadas solo con relación a las fachadas, al referirse a 'los revestimientos exteriores de terrazas, balcones...', como parte de estas; y nada se decía sobre ellas en la redacción anteriormente vigente. El Tribunal Supremo ha calificado desde siempre a las terrazas, incluso a las que cumplen la función de cubierta del edificio, como elementos comunes accesorios o por destino, no por naturaleza, y ha admitido reiteradamente su posible desafectación para configurarlas como elementos privativos, ya desde la constitución de la propiedad horizontal en el propio título constitutivo, ya con posterioridad por la Junta de Propietarios ( SSTS 17 diciembre 1997 , febrero 199218 julio 1989 , 27 febrero 1987 , etc.). Pero como dice en su sentencia 419/2007 de 30 de marzo , 'la desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan solo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal'. Porque, llegados a este punto, debe resaltarse que no todo elemento arquitectónico del edificio incluido dentro de lo que podemos entender como propiedad privada tiene esa misma condición; el art. 3.º.a) de la LPH dice que corresponde al dueño de cada piso 'el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario (...)', con exclusión por tanto de esa propiedad exclusiva de aquellos elementos arquitectónicos que sirvan a otros propietarios, que tengan funciones comunes dentro del inmueble; razón por la que, aun estando dentro de la vivienda o local privativos, no son de propiedad exclusiva losparamentos comunes o las instalaciones que dan servicio a otros pisos. Precisamente por esto, porque la propiedad exclusiva no se proyecta sobre aquellos elementos arquitectónicos que aun dentro del espacio privativo, no 'sirvan exclusivamente al propietario', no cabe entender que la propiedad exclusiva de la terraza y su espacio suponga la del forjado mismo, que es un elemento común por naturaleza y que no se puede desafectar, ni de su impermeabilización, que por definición no sirve al propietario de la terraza, sino al piso inferior del que esta es cubierta, pues tiene una función de protección para lograr la estanqueidad del inmueble en ese punto. Y, en fin, nótese que por disposición expresa del art. 10 de la LPH , es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elementoprivativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es la Comunidad de Propietarios la responsable de que la lluvia no produzca humedades en los distintos pisos y locales del edificio.

Cuarto.- En el presente caso, en la propia inscripción registral del piso NUM002 NUM004, que es la primera y por tanto la que se desprende del título constitutivo, se describe el elemento privativo con una extensión superficial concreta y compuesto, además de hall, pasillo, etc., de 'cocina con terraza' y otra terraza a parte, de donde se sigue que efectivamente tales terrazas conforman el piso susceptible de aprovechamiento independiente y por tanto son de propiedad privada. Pero de ello no se sigue sin más que sea el propietario de la terraza el responsable de las filtraciones, pues en definitiva y como antes se expuso, su origen se encuentra en este caso en un defecto en la estanqueidad del inmueble, que es responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, por el fallo de un elemento común pese a la propiedad privada de la terraza, como es el forjado de cubierta y su impermeabilización. Por ello, procede revocar íntegramente la sentencia de instancia y, con estimación en igual forma de la demanda, declarar la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios y condenarla como se interesa a la ejecución de las obras precisas para suprimir las humedades por filtraciones y a reparar los daños que sufre la actora.' Por su parte, el fundamento jurídico tercero de la propia STS de 18.6.2012 , dictada bajo ponencia del Sr. Xiol Ríos, es del siguiente tenor literal: '

TERCERO.- Propiedad horizontal. Elementos por comunes por naturaleza y por destino.

A) Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).

B) La parte recurrente defiende, que no se ha probado que las filtraciones de agua tengan su origen en el mal estado del forjado del edificio y califica de artificiosa la distinción que realiza la sentencia respecto al carácter común del forjado y el privativo de la terraza. Sin embargo, el recurso de casación no es el remedio adecuado para impugnar las conclusiones a las que llega la Audiencia Provincial tras valorar la prueba que se ofrece por los litigantes durante el proceso. De este modo, se debe partir del hecho de que los daños que se causaron a la parte demandante se deben al mal estado del forjado y de la tela asfáltica que se encuentra situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, por lo que su naturaleza es común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser elemento delimitador del edificio. En definitiva, esta Sala comparte el criterio expuesto por la Audiencia Provincial cuando afirma que pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal. Estos razonamientos, suponen que, al quedar acreditado que los daños provienen del mal estado de un elemento común, el forjado del edificio, su reparación y el resarcimiento de los daños ya ocasionados, son una obligación de la comunidad de propietarios .' El caso enjuiciado en esa sentencia era idéntico al de autos, filtraciones que se producían por el mal estado de la tela asfáltica que debería servir para impermeabilizar el forjado situado bajo esa terraza o cubierta, situación que resulta obvia, bajo el revestimiento del solado de la misma terraza o terrazas que cumplía además la función de cubierta parcial del edificio. Por tanto, la solución debe ser asimismo idéntica.

Esa obligación comunitaria de mantenimiento de los elementos comunes también se consagraba en el art. 553-44 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , por lo demás: 1. La comunidad debe conservar los elementos comunes del inmueble y mantener en funcionamiento correcto los servicios e instalaciones. Los propietarios deben asumir las obras de conservación y reparación necesarias.

Por tanto, no pudo imputarse a doña Estefanía como pretende la comunidad apelante, a título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1.902 CC , con la prueba practicada, y con la STS de 30.7.2008 , poniendo en la actora la carga probatoria de la acción u omisión imputable a dichos demandados, sin que quepa presunción ninguna sobre su existencia. En la actora, doña Constanza , no la comunidad meramente demandada, por lo que no tiene mucho sentido el esfuerzo de la apelante en concretar una supuesta prueba condenatoria de doña Estefanía prácticamente imposible en cuanto no podría anudarse a ninguna causa de pedir puesta por doña Constanza , no la comunidad, a la vista de cómo se produjo la demanda que formó la única pretensión que formó el objeto procesal dilucidado en primera instancia.

Todo ello me lleva a confirmar la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, pues en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, analizando bajo el criterio de la sana crítica los informes periciales aportados en las actuaciones, a tenor del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007 , resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión: ' A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.' En conclusión, es evidente la falta de prueba, mejor, de reproche siquiera, de la que adolecieron las pretensiones de dicha parte actora frente a doña Estefanía , y era a la actora, además, a quien correspondía acreditar -y antes describir- la secuencia causal desde el plano estrictamente factual o fenoménico, en cuanto, como señala doctrina jurisprudencial reiterada, debe distinguirse: ' la causalidad material o física, primera secuencia causal, para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, para la que es causa el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido ', de ' la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente -imputar a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2007 , 14 de octubre de 2008 o 15 de diciembre de 2010 ). Es decir, se trata de determinar el conjunto de circunstancias fácticas que integran el supuesto fáctico, y responde al 'cómo' se produjo el hecho dañoso.

Con dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso la sujeción a criterios de imputación de carácter objetivo o cuasi objetivo no exime de la obligación de acreditar la existencia de los hechos que evidencien la ineludible relación causal entre la acción u omisión del agente y el resultado lesivo producido; en definitiva, la prueba del cómo y el porqué del siniestro causante del daño. Como se precisa en la sentencia de 31 de mayo de 2005 , la causalidad es más bien un problema de imputación, esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar.

En línea con lo expuesto, entrando en juego dicha evidente responsabilidad comunitaria, citamos, de entre la innumerable casuística jurisprudencial, a título de mero ejemplo, la STS de 14.2.1980 al efecto, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1.910 del Código Civil , según jurisprudencia exegética luego explayada, además de lo dispuesto en los arts. 1.089 y 1.902 del mismo Código sustantivo, añadiendo ahora dos sentencias de la A.P. de Barcelona, refiriendo la de 12.2.2004 los elementos objetivo, subjetivo y causal de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1.902 del Código Civil , siendo posible en este caso la obligación comunitaria de conservación estanca del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , redacción de Ley 8/1999, así como los artículos 553-41 y 553-44 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, aprobado dicho libro por Ley 5/2006, de 10 de mayo, además del art. 9.1.b) de dicha LPH y su correlato del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , o sea el art. 553-38.1 del libro quinto del Código Civil de Cataluña , por contraste, de manera que ' els propietaris d'elements privatius els han de conservar i mantenir en bon estat parets endins, i mantenir els serveis i instal lacions que s'hi emplacin' , según reza el precepto referido.

Conforme al art. 553-41 del Código Civil de Cataluña , el forjado y la cámara aislante eran elementos comunes sustentantes o estructurales, entre las estructuras y las instalaciones y servicios situados ' parets enfora dels elements privatius que es destinen a l'ús comunitari'.

Dice la jurisprudencia que los muros, sean paredes maestras o de sustentación, fueren las paredes divisorias o de separación son siempre elementos comunes, en cuanto su función es la delimitación del espacio correspondiente del edificio, surcando el perímetro en relación a otro distinto ( SSTS 10.10.80 , 23.12.82 , 9.5.83 y 30.6.86 ).

Por su parte, el art. 553-38 del Código Civil de Cataluña , regulando las obligaciones de conservación y mantenimiento de los elementos privativos, en su apartado 2º, inciso final, establece que las reparaciones que se deban a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos -recordemos la antigüedad de la finca-, o a reparaciones que afecten y beneficien a todo el edificio son comunitarias, excepto que fueren consecuencia de un mal uso. Mal uso que ni siquiera fue aludido o concretado en demanda, en este caso.

Y continuaba el apartado tercero de dicho art. 553-38: La comunidad ha de realizar las obras necesarias para la conservación integral del inmueble y de sus servicios, de manera que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, de accesibilidad, de estanqueidad y de seguridad necesarias.

En definitiva, siendo el forjado, tela asfáltica y cámara aislante afectados elementos claramente estructurales, sustentantes y comunitarios, no puedo sino confirmar la sentencia apelada, y desestimar el recurso.

Este se limita a entresacar diversos datos de la sentencia o de las manifestaciones en juicio de alguno de los intervinientes en el mismo que resultan irrelevantes, como la antigüedad del pavimento de la terraza de uso privativo de la vivienda NUM001 , o que doña Estefanía no había solicitado licencia de obras, o las manifestaciones en juicio de su perito don Evaristo , incluyendo su respuesta a cómo debe procederse en el caso de sustitución del solado de una terraza: debía sustituirse tanto la rasilla como la lámina de butilo y demás materiales impermeabilizantes. Efectivamente, de ahí que la responsabilidad del caso era evidentemente comunitaria, como ratificó plenamente el expediente urbanístico aportado, en esa finca que dispone de varias terrazas en la cubierta del edificio de tres escaleras, y ratifica la comunidad apelante al referir que casi continuamente se ve obligada a obras de mantenimiento por el gran número de terrazas del inmueble.

En ningún lugar de la demanda se dice que las consecuencias de la paralización de la obra de cerramiento de la Sra. Estefanía y la 'importante lluvia caída en la población mientras el suelo de la terraza estaba totalmente levantado, fue lo que provocó la inundación de la vivienda de la demandante y los consecuentes daños'.

Además, eso no resulta del expediente municipal urbanístico aportado a las actuaciones. Se repite que del mismo resulta la responsabilidad exclusiva y excluyente de la comunidad respecto de esos daños, de tal manera que solo después de la correspondiente orden municipal de reparación, pudo, por fin, doña Constanza solucionar su problema de humedades insalubres en su vivienda.

En marzo de 2011, mucho antes de la obra de la Sra. Estefanía , ya la compañía de la actora atribuía los daños a agua de lluvia a través de la terraza comunitaria, documento 3 de la actora, folio 48, y no puedo admitir que las humedades no se produjeran antes de la obra de doña Estefanía . En idéntico sentido, la prueba documental indicada en sentencia.

Si dichas obras se realizaron entre septiembre y octubre de 2013, como dice la sentencia sin contradecirse, mal pudieron afectar a la Sra. Constanza la lluvia que cayera los primeros días del mes de noviembre que arguye a destiempo la comunidad apelante.

Sí fue la antigüedad de la tela asfáltica la determinante de las humedades que tuvo que padecer la actora apelada, y no ninguna modificación o manipulación de la propietaria con uso exclusivo aludida por la comunidad demandante. El desembolso de las obras de su cerramiento no indicaba nada relevante al respecto.

Por tanto, desestimo todos estos motivos agrupados de la recurrente, pues, como bien concluye la misma dirección apelante, con cita de la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona de 28.10.1999 , para que sean exigibles los daños o desperfectos al propietario que usa de la terraza en exclusiva, debería probarse que dichos daños se deben a una actuación suya dolosa o negligente, lo cual no ha sucedido en este caso en la cabeza de doña Estefanía .



CUARTO.Error en la valoración de la prueba respecto de la pluspetición.

Idéntica suerte ha de correr este motivo, que se limita a transcribir la valoración del perito de la apelante de los daños de la parte actora, añadiendo cierta jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 CC , pero sin dar razón alguna que contradiga los razonamientos puestos en la sentencia apelada que llevaron a la magistrada a dar por buena la valoración del perito de la actora, sustancialmente idéntica a la expuesta por la perita de nombramiento judicial Sra. Rebeca , de tal manera que doy por buenos y asumo los argumentos puestos en dicha sentencia en orden al justiprecio debido a la parte apelada por los daños causados en la vivienda de la actora doña Constanza , y no se constata que la valoración de la demanda fuere excesiva, por ello mismo.



QUINTO. Costas Al desestimarse el recurso, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, a la vista de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al criterio esencial del vencimiento objetivo al que se remite dicho precepto.

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 , NÚM. NUM000 DE BARBERÀ DEL VALLÈS contra la sentencia de 19 de abril de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès , que debo CONFIRMAR y CONFIRMO íntegramente, imponiendo a la comunidad apelante las costas de esta alzada.

Declaro la pérdida del depósito constituido por la comunidad recurrente a ese efecto de recurso, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.