Sentencia CIVIL Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 370/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0005618
Recurso de Apelación 370/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 594/2016
APELANTE: D. Valentín y Dña. Dulce
PROCURADOR: D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. JULIO CABELLOS ALBERTOS
SENTENCIA Nº 294/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 2 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Valentín
y Dulce representados por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y de otra, como apelado demandado
BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Cabellos Albertos, seguidos por el trámite de
procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 22 de febrero de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Marta Baena Najarro en nombre y representación de D. Valentín y Dña. Dulce frente a BANCO SANTANDER S.A debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos formulados en su contra.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Por las partes demandantes se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal, entre multitud de ellos, en los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1301 y 1303 C.c . entre otros se ejercitó en su día por la parte actora, D. Valentín y Dª. Dulce la acción tendente a obtener la declaración de nulidad absoluta o relativa por vicio en la prestación de consentimiento por error en relación con la orden de suscripción de 10 títulos valores convertibles en acciones del Banco Santander de fecha 4 de octubre de 2007 (docs. 5 y 6 de la demanda, folios 40 y 41 de los autos entre otros) por importe de 50.000.-€ y como consecuencia el reintegro o pago de la citada suma con sus intereses desde la fecha de la suscripción, descontándose los intereses percibidos y reintegrando la actora las acciones adquiridas, pretensiones a las que se formuló oposición por la demandada en la forma que consta en autos alegando con carácter previo la excepción de caducidad de la acción ejercitada, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada tanto por estimarse caducada la acción como por consideraciones de fondo e interponiéndose por los demandantes el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su disconformidad con la apreciación de tal caducidad, la a su juicio errónea aplicación normativa y errónea calificación por la sentencia recurrida de la naturaleza y complejidad del producto contratado, errónea aplicación del artº. 217 LEC y errónea valoración de la prueba tanto en relación con la documental examinada como sobre la testifical.



SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, procede comenzar por el examen de la discrepancia que muestra la parte recurrente en cuanto a la apreciación en la instancia de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, para lo cual ha de partirse de la constatación tanto de la fecha de suscripción del producto, de su contratación, 4 de octubre de 2007, del canje voluntario de los valores por acciones del Banco demandado, junio de 2012, y de la presentación de la demanda el 5 de julio de 2016, siendo procedente un previo examen de la naturaleza y características del producto contratado a los efectos de discernir en qué momento, de existir, se pudo producir el error en la prestación del consentimiento para la contratación y en qué momento ha de entenderse que los demandantes fueron conscientes en su caso de ese error para desde entonces poder ejercitar la acción de anulabiliiad.

Pues bien, las características y la naturaleza del producto contratado por los demandantes es clara y no ha sido objeto de discrepancia entre las partes.

El producto se comercializó y ofreció a los demandantes por la necesidad del emisor de los valores, nunca ocultada públicamente, de captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados ' Valores Santander ', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber: a) si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE; pero b) si sí prosperaba y finalmente ABN Amro era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, que la parte demandante admitió haber recibido y leído (hecho cuarto de la demanda y folios 460 y ss. de los autos), en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de ' ejemplos teóricos de rentabilidad'. En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: ' para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento ', con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander (folio 464 de los autos).

Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

El 4 de octubre de 2012, fecha de la conversión forzosa a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo, el precio inicialmente fijado (reducido como consecuencia de las ampliaciones de capital habidas con posterioridad) resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose una pérdida de la inversión, siendo así que los demandantes habían procedido en junio de 2012 a efectuar voluntariamente el canje sin esperar a la conversión forzosa en la indicada fecha .

Es claro, pues, que nos hallamos ante un producto medianamente complejo, como admite la demandada al calificarlo, internamente, 'producto amarillo', en relación con 'rojo' o 'verde', pero esa complejidad no lo es tanto como la existente en otros productos financieros, de sobra conocidos y que han determinado una multiplicación de reclamaciones y de resoluciones judiciales y ello porque no puede obviarse que en definitiva nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés y que, de prosperar la OPA como prosperó, se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir que aunque inicialmente los valores convertibles no tenían el capital garantizado '... su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27.2.2015 ). Y esa operativa aunque fuera algo complicada, es obvio que explicada es fácilmente comprensible para un cliente medio, añadida a la lectura de ese tríptico en el que se describía el producto y sus características con claridad, comenzando por la precisión de la finalidad de la inversión.



TERCERO.- Es evidente, pues, que dada la naturaleza del contrato y la información facilitada, los demandantes conocían lo que adquirían y que en definitiva si la OPA prosperaba, como así fue, el contrato tenía como finalidad última, además de la percepción los notorios intereses percibidos hasta el canje, la adquisición de acciones de la entidad demandada, siendo evidente que los demandantes sabían lo que eran las acciones de tal entidad, su evolución bursátil y el comportamiento de tal mercado, puesto que eran accionistas de la misma según consta en autos, con lo que es claro que de existir algún error en la contratación determinante de un vicio en la prestación del consentimiento, hubieron de haberlo detectado precisamente en el momento de contratar y singularmente de recibir la información en que se comunicaba la efectiva adquisición de 10 valores por el precio de 50.000.- €, folio 43 de los autos, y desde luego en el momento en que voluntariamente canjean esos valores no por dinero sino por acciones de la demandada en junio de 2012, momento en el que sin duda alguna eran plenamente conscientes de lo contratado y que lo contratado no era un depósito sino una inversión destinada en definitiva a la adquisición de acciones porque precisamente por ellas canjearon sus valores.

Pues bien, como es sabido el ejercicio de la acción de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento por error o dolo, ex artº. 1261 , 1265 , 1266 , 1269 y 1300 C.c . está sujeta a un plazo de caducidad que se establece en el artº. 1301 C.c . que es de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse, caducidad que en tanto que tal es apreciable de oficio y además fue alegada por la demandada en su contestación y estimada en la sentencia recurrida.

Y esta Sala comparte tal precisión en el sentido de que, de conformidad con lo antes manifestado, la acción de nulidad estaba sobradamente caducada cuando se ejercitó porque es evidente que al menos desde junio de 2012 sin no antes, los demandantes habían descubierto su supuesto error al constatar que la finalidad del producto contratado lo era la adquisición de acciones solicitando voluntariamente, y obteniendo luego, el canje de sus títulos por las mismas y no exigiendo el reintegro de la suma invertida, y constatado ello es de aplicación la doctrina sentada por el TS en las sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre , recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo , en la que afirmaba que '...en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto....'.

Aplicando tal criterio jurisprudencial, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento puede computarse desde que los demandantes fueron plenamente conscientes de que no contrataron un depósito o producto similar sino que adquirieron unos títulos convertibles necesariamente en acciones de la demandada en un plazo máximo previsto y que voluntariamente anticiparon instando ese canje o conversión y no el reintegro de la suma invertida si es que erróneamente creyeron que de eso se trataba, es decir, cuando fueron conscientes los demandantes, a su entender, de que les engañaron, y eso fue a partir de junio de 2012, si no antes, y es obvio que desde ese momento tuvieron cuatro años para ejercitar la acción de nulidad que ejercitaron el 5 de julio de 2016, es decir, más de cuatro años después de tal supuesto conocimiento, momento desde el cual sin duda alguna '...conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos...' según dicción de la citada STS de 3 de marzo de 2017 .

En su consecuencia, estando caducada la acción de nulidad por vicio del consentimiento (anulabilidad) única ejercitada y mantenida en esta alzada conforme a lo antes expuesto, procede la desestimación del recurso formulado, y por ende la confirmación de la sentencia recurrida con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Valentín y Dª. Dulce representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Muñoz contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Alcalá de Henares de fecha 22 de febrero de 2017 en autos de juicio ordinario nº 594/16 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.