Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3261/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/006187

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3261/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 656/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Julieta

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO SANCHEZ FLORES

Recurrido/a / Errekurritua: Coro y Adriano

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: KOLDO LAZCANO CINCUNEGUI y ANTONIO MARIA IRURETAGOYENA MARTIN

S E N T E N C I A Nº 294/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 656/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de Julieta apelante , representado por el Procurador Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el Letrado Sr. JUAN ANTONIO SANCHEZ FLORES contra Dña. Coro apelada, representada por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. KOLDO LAZCANO CINCUNEGUI y Adriano , impugnante,representado por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO MARIA IRURETAGOYENA MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 31 de enero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 31-1-12 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Sr. Mendavia González en nombre y representación de Doña Coro contra Doña Julieta y contra Don Adriano y CONDENAR a los demandados a estar y pasar por las siguientes declaraciones,que:

la hipoteca contraída por Doña Julieta el 30 de marzo de 2004 para su sociedad de gananciales con Don Adriano , sobre el CASERIO000 de Aia, inscrita en el Registro de la Propiedad de Azpeitia al nº NUM000 , Finca NUM001 , Folio NUM002 , Tomo NUM003 , Libro NUM004 de Aia, fue otorgada en el marco de una operación de préstamo consentida y ejecutada también por Don Adriano .

Que consiguientemente la nulidad de la constante hipoteca declarada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en sentencia ya firme dictada en Rollo de apelación 2.295/06 , por la que se acuerda igualmente la cancelación de la inscripción registral de la misma, es igualmente oponible al codemandado no interviniente en aquel procedimiento Don Adriano , y a su sociedad de gananciales con Doña Julieta , a todos los efectos, y en particular a los de la contastación registral de dicha nulidad y coniguientemente a los de la cancelación registral de la hipoteca a la que se refiere.

Que procede consiguientemente la inscripción registral de aquella primera sentencia dictada en apelación 2.295/06 de los autos 96/2005 del Juzgado nº 1 de Azpeitia, y de la Sentencia que se dicta en el presente procedimiento,ambas inscripciones a practicar en el Registro de Azpeitia sobre la finca presuntivamente ganancial de los Sres. Julieta - Adriano , objeto de la nulidad declarada.

Las costas se imponen a la parte demandada al ser rechazadas sus pretensiones'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-) Recurso de apelacion interpuesto por Dña. Julieta contra la sentencia de fecha 31 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 656/2010.

Motivación :

1.-Errónea valoración de la prueba (documental) y errónea aplicación del derecho ( artìculos 222 y 400 de la LEC ).

Considera la parte apelante que el contraste entre el Juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Azpeitia (nùmero 96/95 ) y el actual tiene una identidad de sujetos y de objeto (la cancelacion de la inscripciòn registral de la hipoteca que garantizaba el dinero prestado) por lo que no hay nada nuevo ni en la demanda planteada ni en la sentencia ahora recurrida.

La autèntica razòn de formular la presente demanda deriva del error en el que incurriò la demandante que devino inùtil la sentencia dictada ya que en el primer proceso debiò de demandar asìmismo al esposo de la ahora recurrente.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso y, en consecuencia, revocando la sentencia de instancia se desestimara la demanda interpuesta contra Dña. Julieta , absolviendo a èsta de los pedimentos de la misma con expresa condena en costas.

II.-)Impugnacion de la sentencia de instancia interpuesta por D. Adriano contra la sentencia de fecha 31 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario nùmero 656/2010.

Motivación :

1.-Falta de legitimación activa de la demandante al no ser titular del Caserìo siendo dueña con caràcter privativo su hija Coro no siendo de aplicacion la doctrina de los actos propios por afectar a una cuestion de fondo cual es la legitimación activa.

2.-No apreciacion del instituto de cosa juzgada ( artìculo 400.2 de la LEC en relacion al 222 de la LEC ): la demandante pudo haber solicitado lo mismo que en el proceso actual, pudo haber ejercitado la demanda contra el Sr. Adriano por lo que no cabe a travès de un segundo procedimiento corregir los errores del procedimiento anterior.

La sentencia debe de ser declara nula porque se pronuncia sobre la cosa juzgada en su sentido negativo ( artìculo 200) pero no sobre la preclusion y cosa juzgada del artìculo 400 de la LEC .

3.-Indefensiòn ( artìculo 24 de la CE ).

No se puede defender de algo que ha sido declarado con fuerza de cosa juzgada pero en este procedimiento no se da el efecto negativo de cosa juzgada y sì se puede decidir sobre la extension de dicha declaracion de nulidad al recurrente.

4.-Costas: error en la aplicacion del artìculo 394 del CC .

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso declarando la nulidad de la sentencia recurrida por falta de motivaciòn y devuelva los autos al Juzgado para que se pronuncie sobre la aplicacion del artìculo 400 de la LEC y subsidiariamente revoque la resolucion impugnada por los motivos expuestos en el cuerpo del escrito.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por Dña. Coro contra Dña. Julieta y D. Adriano postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) Que la hipoteca contraida por Dª Julieta el 30 de Marzo de 2004, para su sociedad de gananciales con Don Adriano , sobre el CASERIO000 de Aia de mi representada, inscrita en el Registro de la Propiedad de Azpeitia nº NUM000 , Finca NUM001 , folio NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 de Aia fue otorgada en el marco de una operacion de prèstamo consentida y ejecutada tambièn por D. Adriano .

b) Que ademàs D. Adriano ha venido consintiendo el ejercicio del comercio por parte de su esposa Dª Julieta dentro del cual se ha llevado a cabo dicha operacion de prèstamo hipotecario.

c) Que consiguientemente, la nulidad de la constante hipoteca declarada por la seccion 2ª de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en sentencia firme ya dictada en Rollo de Apelacion 2.295/06 , por la que se acuerda igualmente la cancelacion de la inscripciòn registral de la misma, es igualmente oponible al codemandado no interviniente en aquel procedimiento D. Adriano , y a su sociedad de gananciales con Dª Julieta , a todos los efectos, y en particular a los de su constataciòn registral de dicha nulidad y consiguientemente a los de la cancelacion registral de la hipoteca a la que se refiere.

d) Que procede consiguientemente la inscripciòn registral de aquella primera sentencia dictada en apelacion 2.295/06 de los autos 96/05 del Juzgado 1 de Azpeitia, y la de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento, ambas inscripciones a practicar en el Registro de Azpeitia sobre la finca presuntivamente ganancial de los Sres. Julieta - Adriano , objeto de la nulidad declarada.

e) Condenando a los demandados a estar y pasar por la santeriores declaraciones, a la ejecuciòn judicial de las misma en su caso y a las costas del presente procedimiento.

2.-Destacamos del escrito de demanda:

2.1-El dìa 30 de marzo de 2004 Dña. Coro ante el Notario de San Sebastián D.Fermin Lizarazu y con el nùmero 1401 de su protocolo otorgò a favor de Dª Julieta y para garantizar un supuesto prèstamo de esta ùltima a una tercera persona, hipoteca sobre al caserìo de su propiedad ' CASERIO000 ' de Aia , que fue inscrita al nº NUM000 , Finca NUM001 , folio NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 de Aia del Registro de la Propiedad de Azpeitia.

En el momento de la constituciòn de hipoteca Dª Julieta estaba casada con D. Adriano en règimen de gananciales.

2.2- El dìa 27 de febrero de 2007 la Seccion 2ª de la AP de Gipuzkoa dictò sentencia revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Azpeitia, declarando la nulidad de la hipoteca y la cancelacion registral de la misma.

2.3.- La sentencia devino firme el 12 de mayo de 2009 al inadmitirse el recurso de casacion interpuesto por Julieta .

Solicitada la inscripciòn de la sentencia en el Registro de la Propiedad de Azpeitia y librado el oportuno mandamiento por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Azpeitia la anotacion fue rechazada por el Sr.Registrador .

Destacamos de la resoluciòn del Registrador de la Propiedad de Azpeitia :

En el HECHO 2 :

' 2.-En dicha resoluciòn ( sentencia firme de la AP de Gipuzkoa Secciòn 2ª de 27-2-2007 ) se declara la nulidad y correspondiente cancelaciòn registral de una hipoteca que se constituyò en garantìa de un prèstamo concedido por Doña Julieta la cual està casada en règimen de gananciales con Don Adriano , por lo que dicha hipoteca se inscribiò con caràcter presuntamente ganancial del matrimonio, conforme el artìculo 94 del Reglamento Hipotecario , al no realizarse ni manifestarse que dicho prèstamo se realizò con dinero privativo de la misma, por lo que se presume que es ganancial conforme el artìcuo 1361 del còdigo Civil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 3) y 4):

'3) En el caso de que se hubiese declarado la existencia del prèstamo bastarìa con que hubiera sido demandado el cònyuge otorgante del mismo, conforme el artìculo 1384 del Còdigo Civil , y la hipoteca podrìa cancelarse dado su caràcter accesorio de la obligaciòn principal que garantiza y se que declara inexistente; pero aquì no se declara la nulidad del contrato de prèstamo sino que se declara la subsistencia del mismo por lo que para la cancelaciòn del derecho real de hipoteca riga la regla general, recogida en el artìculo 82 de la ley Hipotecaria conforme al cual para cancelar las inscripciones hechas en virtud de escritura pùblica, es necesario el consentimiento del titular registral o en su defecto sentencia firme, sentencia firme que deberà recaer en juicio en el que la demanda vaya dirigida contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algùn derecho; asì el artìculo 40 de la Ley Hipotecaria esteblece que"Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del tìtulo que hubiese motivado el asiento..... la rectificaciòn precisarà el consentimiento del titular o en su defecto resolucion judicial. En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificaciòn, se dirigirà la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algùn derecho....", y es claro que al estar la hipoteca inscrita con caràcter presuntivamente ganancial, resultan beneficiarios del asiento cuya cancelaciòn cuya cancelaciòn se pretende tanto la demandada Doña. Julieta como su cònyuge Don Adriano

4) La Direccion General de los Registros y del Notariado, en Resoluciòn de 4 de mayo de 2000 tratàndose de la cancelaciòn de inscripciones practicadas con caràcter presuntivamente ganancial, ya entendiò que no era suficiente para practicar dicha cancelaciòn que la demnada se hubiera dirigido solo contra los cònyuges otorgantes sino que era necesario que los cònyuges de los adquirientes, como beneficiarios del asiento a rectificar, hubieran sido parte en el procedimiento.'

La parte demandante aun disponiendo de la posibilidad de interponer recurso administrativo ( artìculo 324 de la LH ) o eventualmente judicial ( artìculo 328 de la LH ) optò por aquietarse tanto en la vìa registral como en la judicial a dicha negativa.

En su lugar la parte demandante ha planteado la cuestiòn de la ganancialidad del prèstamo e hipoteca de la Sra. Julieta y la extensiòn de la nulidad de la hipoteca a su sociedad de gananciales con el Sr. Adriano por la presente vìa de Juicio Ordinario.

2.4.- Considera que la nulidad de la hipoteca debe de extenderse al Sr. Adriano y, en consecuencia, a la sociedad de gananciales por las siguientes consideraciones:

a.-El prèstamo garantizado por la hipoteca a favor de Dª Julieta fue facilitado por el propio Sr. Adriano .

Asì resulta de su declaracion testifical en el Juicio 96/95 (CD del Juicio 18' a 25' en documento nùmero 6); escrito de contestación a la demanda de la Sra. Julieta (Hecho Tercero 'in fine' documento nùmero 7); escrito de valoracion de las diligencias finales (documento nùmero 8).

b.-Asìmismo resulta de la propia prueba testifical del Sr. Francisco (24' a 28') de la que se desprende que Don. Francisco fue el verdadero actor del prèstamo cuya hipoteca se anula.

Por lo que concurrìa el consentimiento del Sr. Adriano a la vinculación de la sociedad de gananciales al prèstamo y a la hipoteca en garantìa del mismo lo que supone que la nulidad de la hipoteca debe sorportarse igualmente por el marido en aplicaciòn del artìculo 1367 del CC .

2.5.-En el procedimiento nùmero 96/05 del Juzgado de Azpeitia quedò asìmismo acreditado que Dña. Julieta venìa ejerciendo el comercio con el consentimiento de su esposo (documento nùmero 9) por lo que serìa de aplicacion el artìculo 1365 del C.C . en relacion con los artìculos 6 y 7 del C.Comercio.

2.6.- La demanda se fundamenta:

- Artìculos 1365 y 1367 del C.C . y artìculos 6 y 7 del C.Com .

3.-Contestacion a la demanda por la Sra. Julieta :

-La demandante no es propietaria del CASERIO000 sino que ostenta el susfructo vitalicio siendo la nuda propietaria su hija Dña. Sagrario .

-Se imputa a la parte demandante no haber formulado la demanda de nulidad sustanciada en el Juzgado de Azpeitia nùmero 2 (96/05) asìmismo contra el Sr. Adriano siendo ello responsabilidad exclusiva de la parte demandante.

Por ello se invoca la excepcion de cosa juzgada al amparo del artìculo 222 de la LEC .

-Se opone a la aplicación de los preceptos propuestos por la parte demandante ( Artìculos 1365 y 1367 del C.C . y artìculos 6 y 7 del C.Com .) porque la Sra. Julieta no ejerce ni ha ejercido el comercio ni es socia de mercantil alguna con especial referencia a 'Compañìa Irunesa de Gestion SL'.

4.-Contestación a la demanda del Sr. Adriano destacando :

-No se reconoce la titularidad del CASERIO000 en favor de la demandante.

-Presentacion por el Sr. Adriano ante la Sala Primera del T.S. de un incidente de nulidad de actuaciones incluidas las sentencias dictadas y que afectarìan a la sentencia dictada por la seccion 2ª de la AP de Gipuzkoa y la posterior resolucion del T.S.

-El demandante se equivocò a la hora de plantear la primera demanda y en la actual no se plantean hechos nuevos o por hechos que sòlo pudo conocer con posterioridad sino que ahora lo que pretende es la subsanacion del error y formula una demanda sobre los mismos hechos.

-Se alegò la prejudicialidad civil ( artìculo 43 de la L.E.C .) a consecuencia del incidente de nulidad planteado en el T.S. y asìmismo la cosa juzgada con efecto negativo ( artìculo 222 de la L.E.C .) y la cosa juzgada en su modalidad del artìculo 400.1 y 2 de la L.E.C . por tratarse de hechos que podìan haberse alegado en el juicio anterior.

-La acción de nulidad caduca a los 4 años (1.301 del C.C.) de tal forma que està caducada porque la hipoteca se suscribiò en el año 2004 y la acción actual se ejercita en el año 2010.

5.-Mediante escrito de fecha 12 de Julio de 2011 la representacion procesal de Dña. Julieta solicitò la suspensiòn del presente procedimiento al amparo del artìculo 697 de la L.E.C . y ello a consecuencia de la querella criminal por estafa interpuesta por D. Adriano contra Dña. Coro , Dña. Felicisima , Dña. Sagrario y D. Gines por un presunto delito de estafa.

Mediante escrito de 14 de Julio de 2011 la representacion procesal de D. Adriano solicitò igualmente la suspensiòn del presente procedimiento civil por la querella formulada contra Dña. Coro ; Dña. Felicisima ; Dña. Sagrario y D. Gines por un presunto delito de estafa en su modalidad agravada de estafa procesal.

Consta en las actuaciones (folios 608 y ss) la aportacion del auto de admisiòn a tràmite de la querella dictado el dìa 22 de Julio de 2011 por el Juzgado de Instrucciòn nùmero 1 de Donostia-San Sebastian en las Diligencias Previas nùmero 2064/2011.

Evacuado traslado de la peticiòn de suspensiòn a la representacion procesal de Dña. Coro se dictò Auto de fecha 5 de Octubre de 2011 declarando no haber lugar a la suspensiòn del procedimiento.

6.- El dìa 31 de enero de 2012 se dictò sentencia en la instancia estimando sustancialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

'-La hipoteca contraída por Doña Julieta el 30 de marzo de 2004 para su sociedad de gananciales con Don Adriano , sobre el CASERIO000 de Aia, inscrita en el Registro de la Propiedad de Azpeitia al nº NUM000 , Finca NUM001 , Folio NUM002 , Tomo NUM003 , Libro NUM004 de Aia, fue otorgada en el marco de una operación de préstamo consentida y ejecutada también por Don Adriano .

-Que consiguientemente la nulidad de la constante hipoteca declarada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en sentencia ya firme dictada en Rollo de Apelación 2.295/06 , por la que se acuerda igualmente la cancelación de la inscripción registral de la misma, es igualmente oponible al codemandado no interviniente en aquel procedimiento Don Adriano , y a su sociedad de gananciales con Doña Julieta , a todos los efectos, y en particular a los de la contastación registral de dicha nulidad y consiguientemente a los de la cancelación registral de la hipoteca a la que se refiere.

-Que procede consiguientemente la inscripción registral de aquella primera sentencia dictada en apelación 2.295/06 de los autos 96/2005 del Juzgado nº 1 de Azpeitia, y de la Sentencia que se dicta en el presente procedimiento, ambas inscripciones a practicar en el Registro de Azpeitia sobre la finca presuntamente ganancial de los Sres. Julieta - Adriano , objeto de la nulidad declarada.

Las costas se imponen a la parte demandada al ser rechazadas su pretensiones '.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por Dña. Julieta .

Examen.-

1.- Efecto excluyente de cosa juzgada material: examen de su concurrencia.

No se aprecia la concurrencia del efecto negativo de la de cosa juzgada material (artìculo 222) al no existir identidad en el objeto del procedimiento 96/2005 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de azpeitia y el procedimiento actual.

Los tèrminos del artìculo 222.1 de la LEC son muy claros al exigir la identidad de objeto entre los procesos:

'1.La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirà, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idèntico al del proceso en que aquèlla se produjo.(....)'.

Si se contrasta el conjunto de pedimentos contenidos en el SUPLICO de la demanda que origina este recurso y el conjunto de pedimentos que se articulan en el SUPLICO de la demanda que da origen a la demanda del Juicio Ordinario 96/2005 se observa a las claras la inexistencia de identidad:

-En el procedimiento actual, cuyo SUPLICO se ha transcrito en el FJ SEGUNDO epìgrafe 1.- de la presente resolucion, lo que se pretende es, bàsicamente, la extensiòn del pronunciamiento de nulidad del prèstamo hipotecario otorgado mediante Escritura Pùblica de 30-3-2004 autorizada por el Notario D.Fermin Lizarazu a la sociedad de ganacial y, en consecuencia, al esposo de la Sra. Julieta , esto es, el Sr. Adriano .

-En el procedimiento 96/2005 las pretensiones articuladas en forma de acumulacion subsidiaria contenidas en el SUPLICO de la demanda aparecen consignadas en los folios 188 y 189 del presente procedimiento y que extractàndolas son las siguientes:

a.-) La hipoteca es nula al haberse otorgado por la Sra. Sagrario excedièndose de las facultades conferidas a su favor en el Poder otorgado por la ahora demandante, su madre, la Sra. Coro .

b.-) Subsidiariamente la hipoteca es nula por no responder al negocio (prèstamo) que dice garantizar y asìmismo por haberse limitado el poder para hipotecar en garantìa de un prèstamo pero no de otra figura de financiación .

c.-) Subsidiariamente la hipoteca es nula por ser usuaria la operación principal descrita como prèstamo .

d.-) Y en cualquier caso de nulidad ( a.-, b.- y c.-) es nula la inscripciòn de la hipoteca

2.-Aplicabilidad de la revisiòn contenida en el artìculo 400.2 de la L.E.C . por no haber demandado en el Juicio 96/2005 al Sr. Adriano esposo de Dña. Julieta , la cual sì fue demandada, solicitando la extensiòn al mismo tanto la nulidad de la hipoteca como su cancelacion diremos lo siguiente.

2.1- Preliminar.-

Es el punto clave para abordar el presente recurso el cual, creemos, que no ha sido abordado de forma expresa por la sentencia de instancia.

En virtud de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es a las cuestiones no deducidas pero deducibles, de modo que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos aducidos en un juicio se considerarán los mismos que los invocados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, al margen de los hechos nuevos y distintos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación ( arts. 222.2, párrafo segundo , y 400.2 L.E.C .

Ello conlleva una obligación de exhaustividad para el actor, con la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior, sin perjuicio de las alegaciones complementarias y de los hechos nuevos o de nueva noticia permitidos en la Ley con posterioridad a la demanda y a la contestación ( art. 400.1 L.E.C .).

La consecuencia de la regla contenida en el art. 400 de la L.E.C . es que se amplía, a los efectos preclusivos, el ámbito objetivo de las cuestiones deducibles en un determinado juicio ( STS 17 junio 2009 ), a fin de resolver el problema generado por el planteamiento sucesivo de pretensiones sobre el mismo objeto pero con fundamentos diferentes en distintos procesos, manteniendo en el tiempo la incertidumbre jurídica sobre una determinada situación en detrimento de la seguridad jurídica.

Por su parte la Exposición de Motivos de la propia LEC de 2000, al ocuparse del objeto del proceso civil, declara que la materia se regula siguiendo el criterio de la seguridad jurídica y el de 'la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo'.

Como señala la sentencia del TS Sala 1ª de 30 de Marzo de 2011 nº 189/2011, rec. 1694/2008 en el FJ SEXTO :

'SEXTO.- Al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró - según expresa en la exposición de motivos de la misma - que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.

La norma del artículo 400 constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Lo que no quiere decir que, además de la doctrina, la jurisprudencia no se hubiera referido con anterioridad al problema que trata de resolver, normalmente al referirse a la cosa juzgada, que también produce preclusión .

Así lo hizo en las sentencias de 6 de febrero de 1965 -' (...) artilugio de reservarse en el primer litigio parte de las razones o fundamentos que, en aquel momento, podían haber utilizado, para esgrimirlos ulteriormente si la resolución recaída les fuera adversa'-; 20 de abril de 1968 EDJ1968/314 -' (...) la sin razón de la tesis de la entidad recurrente, al considerar que la causa utilizada en el pleito que origina este recurso para reclamar la propiedad de la finca discutida, estaba basada en la usucapión o prescripción adquisitiva (...), diferente de la empleada en el litigio anterior, basado en las acciones declarativa y reivindicatoria derivadas de la adquisición a título traslativo de dominio, olvidando, sin embargo, que, en ambos casos, la razón causa o fundamento de la petición - entrega de la finca reclamada - consistía en la propiedad que dice tener quien ahora recurre, al margen de los medios o procedimientos con los que la hubiese adquirido y de las acciones con las que reclama'-; 11 de mayo de 1976 -' (...) sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica'-; y 11 de octubre de 1993 EDJ1993/8926 -' (...) la simple lectura comparativa de ambas peticiones evidencia la identidad de las mismas, pues si en el primer procedimiento se reivindicaba la propiedad de las fincas cuestionadas, alegando que el recurrente (...) las había adquirido de (...) siendo inexistentes y nulas las escrituras obrantes a favor del demandado (...), resulta claro que en esta segunda litis se reproduce la primitiva petición, pidiendo otra vez la devolución de las cuestionadas fincas, siendo inoperante que esta segunda petición se funde en hechos diversos'-.

(......)'.

En el mismo orden de consideraciones destacamos del FJ SEGUNDO de la sentencia del TS Sala 1ª, fecha S17-6-2009, nº 432/2009, rec. 2225/2004 :

'SEGUNDO.-(....)

Tal identidad entre la' res iudicata' y la' res iudicanda' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 EDJ1977/434 y 28 de febrero de 2.007 EDJ2007/13384 -.

El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso -.

(.....)'.

2.2-Examen.

La exposiciòn contenida en el epìgrafe 2.1.- lleva al Tribunal a entender que es de aplicaciòn la previsiòn contenida en el artìculo 400.2 de la L.E.C .: aplicación de cosa juzgada material a virtud del principio de preclusiòn contemplado en el apartado 1.- del citado artìculo 400.

En la Escritura denominada de Préstamo con Garantìa Hipotecaria nùmero 1401 autorizada en Donostia-San Sebastián por el Notario D.Fermin Lizarazu Aramayo de fecha 30 de marzo de 2004 y cuya copia consta en los folios 201 y ss. de las actuaciones constaba expresamente que la Sra. Julieta (prestamista) estaba casada en el momento del otorgamiento con el Sr. Adriano y sometido su matrimonio al règimen ganancial.

Por lo que su condiciòn de casada, la identificaciòn de su cònyuge asì como el règimen económico matrimonial ya eran circunstancias conocidas en el momento de formular la demanda de nulidad del prèstamo con garantìa hipotecaria que diò lugar al Juicio Ordinario 96/2005 .

En consecuencia, siendo los datos precedentes (condiciòn de casada de la Sra. Julieta y sometida al règimen de sociedad de gananciales) conocidos -al estar obrantes en la Escritura Pùblica de prèstamo con garantìa hipotecaria- o que pudieron serlo en el momento de la articulaciòn de la primera demanda- a travès de la consulta al Registro de la Propiedad, en el momento de formular la demanda de nulidad de hipoteca que diò lugar al Juicio Ordinario 96/2005 ante el Juzgado de Azpeitia y siendo , asìmismo, relevantes, a los efectos de la plena eficacia registral de la citada demanda de nulidad de la hipoteca, todo ello de conformidad a los artìculos 82 y 40 d) de la L.H ., el momento procesal preclusivo para demandar al Sr. Adriano en solicitud de nulidad de la hipoteca y extenciòn a su persona, y, en consecuencia, a la sociedad ganancial, de los efectos registrales de la precedente nulidad, era el precitado Juicio Ordinario 96/2005 no pudiendo plantearse la pretensiòn en un proceso ulterior como el actual.

El razonamiento precedente implica el acogimiento de la previsòn contenida en el artìculo 400.2 de la L.E.C . en relaciòn con el apartado 1 del mismo precepto.

CUARTO.-

Impugnación de la sentencia de instancia formulada por D. Adriano .

1.- Dña. Coro en su condiciòn de titular del usufructo vitalicio sobre el Caserìo es obvio que posee legitimación e interés legitimo directo, amparado por un derecho subjetivo de su titularidad en intima conexión con el objeto del litigio que en este caso es el propio caserìo.

Pero es que la propia conducta procesal de la apelante y del impugnante avala lo anterior :

-La apelante Sra. Julieta no cuestionò la legitimacion adctiva 'ad causam' de la Sra. Coro (epìgrafe II 'Capacidad y Legitimaciòn' centrando su oposiciòn en la excepcion de cosas juzgada y en la inaplicabilidad de los artìculos 1365 , 1367 del C.C .y 6 y 7 del C.Comercio.

-El ahora impugnante alegò en su escrito de contestacion: la prejudicialidad civil; la excepcion de cosa juzgada ( artìculo 222 y 400.2 de la L.E.C .; para finalizar con la excepcion de la caducidad de la accion de nulidad (por transcurso de 4 años artìculo 1301 del C.C .).

2.-En relacion a la cosa juzgada ( artìculos 222 y 400.2 de la L.E.C .) procede la remisiòn a lo razonado en el FJ TERCERO epìgrafes 1.-; y 2.- al estudiar el recurso de la Sra.. Julieta .

3.-Por lo argumentado en el FJ TERCERO en relacion a la cosa juzgada ( artìculo 222 y 400.2 de la L.E.C .) se entiende que la hipotètica indefensiòn al no dar respuesta expresa la sentencia recurrida a la aplicabilidad de la previsiòn del artìculo 400.2 de la L.E.C . ha quedado saneada a travès de la argumentaciòn contebida en el FJ TERCERO epìgrafe 2.- de la presente resolución.

4.-No procede la nulidad en los tèrminos pretendidos.

En relación a la aplicabilidad de la previsiòn del artìculo 400.2 de la L.E.C .se ha dado respuesta en esta resolucion en el FJ TERCERO de caràcter desestimatorio pronunciamiento que no altera, sino que coadyuva, las conclusiones a las que ha llegado la sentencia apelada en el FALLO.

5.-Comoquiera que se ha estimado sustancialmente la demanda procede la aplicación del artìculo 394.1 de la LEC .

QUINTO.-

Vista la estimaciòn del recurso no procede efectuar pronunciamiento en relaciòn a las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposiciòn a la parte demandante de las costas causadas en la instancia ( artìculo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preecptos de general aplicaciòn

Fallo

I.-)Estimamos el recurso de apelaciòn interpuesto por la representación de Julieta contra la sentencia de 31 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de San Sebastián en el Juicio Ordinario nùmero 656/2010 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de desestimar en su integridad las pretensiones deducidas en la demanda formulada por Dña. Coro .

II.-)Estimamos la impugnaciòn formulada por D. Adriano contra la sentencia de 31 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de San Sebastián en el Juicio Ordinario nùmero 656/2010 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de desestimar en su integridad las pretensiones deducidas en la demanda formulada por Dña. Coro .

No procede efectuar pronunciamiento en relaciòn a las costas causadas en la alzada.

Procede la imposiciòn a la parte demandante de las costas causadas en la instancia.

Devuélvase a Julieta y a Adriano los depósitos constituido para recurrir e impùgnar, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3261 12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.