Sentencia Civil Nº 294/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 205/2007 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 205/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 171/2006

Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 294/07

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, trece de julio de dos mil siete

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 205/2007 , en el que ha sido parte apelante D. Claudio , representada esta por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada DÑA. ESTHER AIRA PRUNES; y como parte apelada D. Marcelino y DÑA. Lucía , representada por la Procuradora DÑA. ELISENDA PASCUAL SALA , y dirigida por el Letrado D. DOMINGO MARTINEZ CORUÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Farners, en los autos nº 171/2006 , seguidos a instancias de D. Claudio , representado por la Procuradora DÑA. CARMINA JANER MIRALLES y bajo la dirección de la Letrada DÑA. ESTHER AIRA PRUNES, contra DÑA. Lucía y D. Marcelino , representados por la Procuradora DÑA. EVA GARCIA FERNANDEZ, bajo la dirección del Letrado D. DOMINGO MARTINEZ CORUÑA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1.-Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carmina Janer Miralles, en nombre y representaicón de D. Claudio contra D. Marcelino y D. Lucía y absuelvo a los mismos de todas las pretensiones efectuadas en su contra. 2.- Estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eva García Fernández, en nombre y representación de D. Marcelino y D. Lucía contra D. Claudio . 3.- Declaro resuelto el contrato de obra que unía a las partes celebrado en junio de 2004 y condeno a D. Claudio al pago de la cantidad de 23.536,05 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda y costas del proceso.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 3-1-07 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Claudio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Coloma de Farners, de 3 de enero del 2.007, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. Lucía y D. Marcelino y en la que se reclamaba la cantidad de 8.400,00 euros, resto del precio que les falta por satisfacer del contrato de obra, consistente en el rebaje de un terreno y colocación de una rocalla. Y se estimó la reconvención en la que se solicitaba la resolución del contrato de obra por incumplimiento de D. Claudio y se reclamaba la cantidad de 23.536,05 euros.

TERCERO.- Empieza diciendo el recurrente que el juez no ha tenido en cuenta que la relación obligacional entre las partes se rige por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de ordenación de la edificación y con base a ello se argumenta que como constructor debía limitarse a ejecutar la obra encargada por los propietarios y que debían ser éstos los que tenían que haberse encargado de que se elaborara un proyecto y solicitar los permisos y licencias administrativas necesarias, siendo competencia del arquitecto la de elaborar el proyecto y dirigir la obra.

Tales razonamientos no pueden ser compartidos, pues la norma aplicable no es dicha Ley, sino el Código civil, dado que el artículo 2 de la misma dice que es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, señalando a continuación los usos a los que debe estar destinado el edificio, para establecer en el apartado segundo que obras tienen la consideración de edificación. A la vista de dicho precepto es claro que la obra ejecutada por el demandante principal y contratada por los demandados no se encuentra sometida a la Ley de Ordenación de la Edificación, sino al Código civil y, por lo tanto, con base al mismo debemos analizar cuales son las obligaciones del constructor.

El contrato de arrendamiento de obra, se caracteriza por ser oneroso en el que una parte se obliga a una prestación de hacer y, mas concretamente, de resultado, mientras que la otra se obliga a dar o entregar un precio en dinero. En la esencia del contrato de obra está la asunción de responsabilidad por la obtención de un resultado, el contratista contrae una obligación de hacer, que no es de mera actividad sino de resultado. La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado, su delimitación es, primariamente función del contrato con preferencia de sus condiciones especiales (económicas y técnicas) sobre las generales, rigiendo en todo caso los principios de la lex artis; dicha obligación debe concretarse en el sentido siguiente:

1º.- El comitente podrá exigir del contratista la realización de aquellas prestaciones adicionales al proyecto pero necesarias para su ejecución, el contratista asume una obligación de resultado y, por tanto, debe aplicar el esfuerzo necesario para su obtención. Así debe entenderse a la vista del artículo 1258 del Código civil , que establece que los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Ello supone, a su vez, que las obligaciones del contratista no finalizan con la ejecución de la obra, sino que continúan posteriormente a fin de solventar todos aquellos problemas que puedan derivarse del funcionamiento o la finalidad de la obra, lo que se denomina "garantía".

2º.- En el desarrollo de su actividad, el contratista esta sometido a la supervisión del comitente, así como, a sus instrucciones que, en obras de cierta complejidad, llevan a cabo los técnicos correspondientes. Presupuesto de lo anterior será, normalmente, la necesidad de disponer de una descripción detallada de la prestación que hay que llevar a cabo. En todo caso, el contratista ejecuta la obra bajo su responsabilidad y, por ello, la sumisión a las instrucciones del comitente es aquí menor que en el mandato o en el arrendamiento de servicios y no libera de responsabilidad contractual al contratista que, al cumplirlas, vulnera la lex artis, salvo que haya manifestado expresamente sus objeciones al dueño.

3º.- El contratista tiene unos deberes informativos de explicación y consejo al comitente. Estos deberes, consecuencia de la buena fe contractual (artículo 1258 del C.Civil ), tienen como objeto la descripción y explicación de la actividad del contratista y de la naturaleza y uso de la obra, así como la ayuda para la toma de decisiones relevantes en cada una de sus posibles fases.

A la vista de ello, lógicamente, el comitente es la persona que indica al contratista la obra que debe realizar y los materiales a utilizar, pero no asume ninguna función técnica de dirección de la obra, salvo que se pacte que ello sea así. El contratista debe conocer la naturaleza de la obra y su trascendencia tanto técnica como administrativa, indicando al comitente si es necesario que exista un proyecto técnico y si deben solicitarse las correspondientes licencias administrativas, en cuyo caso, es el comitente el que asume la responsabilidad por falta de de dichas licencias, pero no necesariamente por la ausencia del proyecto, pues si el contratista considera el mismo como necesario, lo que no puede hacer es ejecutar una obra compleja sin dicho proyecto, pues en caso contrario asumiría él el riesgo, salvo que expresamente el comitente le salve su responsabilidad.

El recurrente argumenta en su recurso que el proyecto de la obra fue realizado después de que ésta concluyera, lo cual es cierto, como así se desprende del propio proyecto, pero ello confirma su falta de diligencia, el cual a pesar de que no existía proyecto, ejecutó una obra para la cual era necesario tal proyecto, como así reconoce en la demanda, con lo cual, asumió el riesgo de ejecutar una obra incorrecta. Así el constructor en su demanda monitoria dice en el hecho tercero que "en la ejecución de la obra se les advirtió por parte de mi mandante de la necesidad de la existencia de permiso de obras y de proyecto constructivo a los que los demandados dijeron que existía", con lo cual, por un lado, nos encontramos que el constructor conocía la necesidad de un proyecto y, por otro lado, que ejecutó la obra sin que el mismo existiera; pero, incluso, de ello se deduce que existiera o no le daba igual a los efectos de ejecutar la obra, pues de haber existido la hubiera ejecutado a su buen criterio, pues a pesar de conocer su necesidad no se cerciora de que el propietario le entregue el proyecto para ejecutar la misma de acuerdo al mismo.

Tras oponerse los demandados a la reclamación monitoria, el actor ya no hace referencia a ello, pero resulta indiferente, pues como profesional de la construcción debía saber que se necesitaba un proyecto, sobre todo, si tenemos en cuenta que se trataba de una obra importante, como era la construcción de un muro de contención de tierras mediante una rocalla, que en alguna partes alcanzaba una altura de casi seis metros. El actor no era un simple trabajador que tenía que hacer lo que le decía la propiedad, sino que tenía que ejecutar una obra de cierta complejidad (no plantar un simple árbol, como dijo en el juicio), por lo que no podía quedar a criterio de la propiedad como debía efectuarse, de tal forma que, si era necesario un proyecto técnico, no debió haber ejecutado la obra sin el mismo y si no era necesario debía haberla ejecutado de acuerdo con la lex artis que debía conocer, no pudiendo quedar sometido a las directrices de la propiedad, que ignoraba como debía hacerse.

En definitiva, y para concluir respecto del primer motivo del recurso, es cierto que los propietarios debía solicitar la licencia de obras y fijar los lindes, así como contratar el correspondiente proyecto, pero el constructor debía saber que era necesario el mismo, que no podía ejecutar una obra sin ajustarse a un proyecto y, en todo caso, debía conocer como debía ejecutarse una rocalla que tuviera funciones de contención de tierras y si no lo sabía, debió haber informado al comitente su desconocimiento, por lo que al haber ejecutado la obra si proyecto y bajo su propio criterio, debe responder frente a la propiedad si la obra resulta defectuosamente ejecutada, cuestión que analizaremos a continuación.

CUARTO.- A continuación se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba al considerar que de la prueba practicada no queda acreditado que la rocalla se hubiera ejecutado correctamente.

En primer lugar impugna el peritaje aportado con la demanda, alegando que no puede tener ningún valor probatorio dado que fue impugnado en su momento y dado que no fue elaborado sometiéndose al principio de contradicción. Tales argumentos no pueden ser aceptados pues, tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los peritajes deben ser aportados por las partes con la demanda y con la contestación o, en todo caso, antes de la audiencia previa, sin perjuicio de solicitarse un peritaje judicial. Por lo tanto, los peritajes que se aportan por las partes no son elaborados con la debida contradicción, sin perjuicio de que la misma se produzca en el juicio, en cuyo acto, el perito responde a las preguntas de ambas partes, momento en el que la parte contraria puede hacer valer su derecho de defensa y hacer constar la falta de valor probatorio del peritaje aportado. No tiene sentido que el legislador obligue a las partes a aportar sus peritajes con la demanda y contestación y no puedan ser valorados porque en su elaboración no ha habido contradicción. En definitiva, el peritaje de parte si el perito comparece en el juicio y es interrogado por la parte contrario tiene plena eficacia probatoria, sin perjuicio, claro está, de que el Juez no se la dé en el momento de dictar sentencia.

Y entrando a examinar más en concreto la prueba practicada, no cabe más que confirmar la decisión de la sentencia y rechazar el recurso, pues queda plenamente acreditada la incorrecta ejecución de la rocalla, como muro de contención. Efectivamente, la arquitecta Dña. Sofía , en el proyecto emitido señala que "La rocalla del fons de la parcel.la supera les alçades permeses amb terreomplenat...", con lo cual, ya se está señalando uno de los defectos más importantes de la rocalla, esto es, que supera la altura permitida, con lo que, no podría cumplir con su función de muro de contención. El Ayuntamiento de Gualba, además de la falta de licencia, que es imputable a la propiedad, constata que los movimientos de tierras llevados a término en la parcela superan con creces los fijados por las normas subsidiarias en el artículo 46 , con lo cual se está haciendo referencia a que los movimientos de tierra, como el muro no cumplen la normativa, siendo claro que el constructor debía saber cual era la normativa relativa a la excavación de tierras y realización de muros de contención con rocalla, pues se dedica a ello. A instancias de la propiedad se levanta acta notarial sobre la situación de la rocalla (documento nº 12 de la contestación). El perito Sr. Ricardo , señala en que se basa para emitir su dictamen y realiza una serie de fotografía del estado del muro, llegando a la conclusión de que la altura es incorrecta no pudiendo cumplir su función de muro de contención de tierras. Con base a todo ello no puede en absoluto aceptarse que el perito judicial no tuviera elementos suficientes para emitir su dictamen, por mucho que el muro ejecutado por el recurrente hubiera sido derruido y ejecutado de nuevo, llegando a la misma conclusión que el otro perito. Sin que el recurrente propusiera ni practicara prueba alguna encaminada a contradecir todas las pruebas practicadas a instancias de los demandados. Por lo tanto, no cabe más que concluir que las obras ejecutadas por el ejecutante estuvieron mal ejecutadas, de tal forma que tuvieron que ser ejecutadas de nuevo, sin que fuera necesario para llegar a tal conclusión que el muro construido por el actor se hubiera derruido o estuviera a punto de colapsarse, pues no hace falta que ello se produzca para considerar que una obra está indebidamente ejecutada.

Por otro lado, el recurrente de una forma confusa hace referencia al rebaje de acceso al garaje, argumentando que el mismo no podía ejecutarse hasta que no estuviera hecha la cimentación de la vivienda, pactándose que, mientras no se hiciera el rebaje de acceso al garaje, el presupuesto se mantendría igual y que una vez realizado el rebaje del garaje, se le facturaría el importe del mismo. Todo ello no son más que alegaciones de parte, sin base probatoria alguna, pero con ello se demuestra que faltaban aun obras por ejecutar y, a pesar de ellos se pretende cobrar la totalidad del precio presupuestado.

QUINTO.- Por todo lo dicho, y no impugnándose en concreto la cantidad objeto de condena en la sentencia, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

SEXTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante D. Claudio , contra la resolución de fecha 3-1-07, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Farners, en los autos de Procedimiento ordinario nº 171/06 , de los que este Rollo dimana, y confirmamos integramente la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.