Sentencia CIVIL Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 780/2020 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170074936

Recurso de apelación 780/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 317/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012078020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012078020

Parte recurrente/Solicitante: Esteban, SALOMO BONET GODO SL, Ezequiel

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez, Rafael Ros Fernandez, Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: Juan Felix Espinos Perez

Parte recurrida: GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT S.L., RIBÉ SALAT CONSULTING SL

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: María Freixinet Monguilot

SENTENCIA Nº 293/2022

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 26 de mayo de 2022

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 317/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernandez en nombre y representación de Esteban, SALOMO BONET GODO SL, Ezequiel contra Sentencia - 07/10/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT S.L.,y RIBÉ SALAT CONSULTING SL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por las mercantiles RIBÉ SALAT CONSULTING, S.L y GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT, S.L. y en consecuencia declaro que DON Ezequiel, DON Esteban y la mercantil SALOMÓ BONET-GODÓ S.L. han incurrido en un incumplimiento de lo establecido en el Convenio suscrito por las partes de fecha de 16 de marzo de 2015, por lo que procede su condena, a abonar a la parte actora, de forma solidaria, la cantidad de 437.397,21 euros que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia. Desde la fecha de esta sentencia y hasta la fecha de su completo pago se devengarán los intereses legales de mora procesal del artículo 576 de la LEC, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Las costas se imponen a la parte demandada. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por DON Ezequiel y DON Esteban y la mercantil SALOMÓ BONET-GODÓ S.L. frente a RIBÉ SALAT CONSULTING, S.L y GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT, S.L., absolviendo a estas últimas de todos los pedimentos ejercitados en su contra en el presente procedimiento. Las costas se imponen a la parte actora reconvencional. '

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.-GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT S.L., y RIBÉ SALA CONSULTING S.L.interpusieron demanda contra el Sr. Esteban, el Sr. Ezequiel, y SALOMO BONET-GODO, S.L., solicitando:

'.SE DECLARE que los demandados, los Sres. Ezequiel, Esteban y la compañía mercantil SALOMÓ BONET-GODÓ S.L. han incurrido en un incumplimiento de lo establecido en el Convenio de fecha 16 de marzo de 2015,y

. se condenea los demandados Sres. Ezequiel, Esteban y la compañía mercantil SALOMÓ BONET-GODÓ S.L., a abonar conjunta y solidariamente a mis representadas las siguientes cantidades:

- la cantidad de 349.917,77 euros, adeudados en concepto de exceso de aportación de mis mandantes y consiguiente defecto de los demandados;

- la cantidad de 87.479,44 eurosen concepto de indemnización por daños y perjuicios contenida en el Convenio y

- los intereses que se devenguen desde la interposición de la presente demanda y las costas del procedimiento'.

Exponen que el 16 de Marzo del año 2.015, los socios de SÍNTESIS FISCAL S.A. alcanzaron un acuerdo para la separación del negocio y reparto ordenado de los activos y pasivos de la compañía, constituyéndose dos sociedades separadas, SALOMÓ BONET GODÓ, S. L. y RIBÓ SALAT CONSULTING, S. L. Que la fecha de efectos era el 1 de Marzo de 2.015, en que se llevó a cabo el cierre económico del saldo de tesorería de la sociedad, correspondiente al mes de febrero del año 2015, debiendo, en caso de saldo deficitario, ser asumido el mismo por las nuevas sociedades según los porcentajes previstos en el nuevo convenio. En el pacto Noveno se consignó que la sociedad se mantendría activa hasta su liquidación, cancelación o no exigibilidad de su pasivo, y hubiera concluido el procedimiento de separación, y que cualquier contingencia que le pudiera surgir a la Sociedad SÍNTESIS FISCAL con posterioridad a la firma del Convenio, que se hubiese originado antes de la misma (refiriéndose a reclamaciones de terceros, procedimientos judiciales o administrativos de cualquier naturaleza) se abonará en un 60 % por NEWCO A/GRUPO RIBÉ SALAT y en un 40 % por NEWCO B/SALOMÓ BONET GODÓ, de manera solidaria. También se pactó (Condición 7ª del Convenio) que, en el caso de que cualquiera de las partes hiciera frente a las deudas de SINTESIS FISCAL reclamadas por terceros, tendría derecho a reclamar su importe a la otra parte estableciéndose una indemnización, en concepto de cláusula penal del 25% de la obligación satisfecha. Que SALOMÓ BONET GODÓ S.L. realizó aportaciones a SÍNTESIS FISCAL durante los meses de marzo, abril y mayo de 2015 (64.000.- €), pero, desde el mes de junio de 2015 no ha realizado ninguna provisión de fondos o pagos por cuenta de la sociedad en liquidación. Que por razón de este impago, a fecha 15 de junio de 2015, el saldo adeudado por los demandados ascendía a 84.096.- €, que fue objeto de reclamación en el JO 698/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona. Que la presente demanda actualiza la deuda a 31 de enero de 2017. Que la parte actora NEWCO A ha aportado 465.530.- € más de lo que le hubiera correspondido según la pericial realizada, cantidad a la que hay que detraer los 84.096.- €, ya reclamados, y 31.516,23 € reclamados en una ejecución, de lo que resulta un exceso de 349.917,77 € que reclaman, así como la indemnización de daños y perjuicios de conformidad con la cláusula penal por importe de 87.479,44 €.

El Sr. Esteban, el Sr. Ezequiel, y SALOMO BONET-GODO, S.L.invocaron prejudicialidad civil y penal; falta de legitimación activa ad causam de la entidad Ribé Salat, por ser SINTESIS la destinataria de cualquier aportación de las partes-Newcos.

Y oponen la exceptio non adimpleti contractus, exponiendo que a principios del año 2016, los demandados tienen conocimiento de las Actas de Disconformidad realizadas por la Inspección de Hacienda, sobre el Impuesto de Sociedades e IVA de Síntesis correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, en las que la Agencia Tributaria pone al descubierto las irregularidades e ilícitas actuaciones que, por parte de Ribé Salat y desde el Grupo Ribé Salat, se venían sospechando desde hacía tiempo, en relación con la actuación que los ahora demandantes llevaban a cabo en la gestión de Síntesis Fiscal, SA. Que las conclusiones de esta Inspección confirman: 1) Que el Grupo Ribé Salat, a través de sus entidades vinculadas, ha venido facturando a Síntesis por diferentes conceptos. 2) Que en estos costes facturados a Síntesis se observan numerosas ilegalidades, a modo de (i) duplicidad de gastos contabilizados, (ii) no acreditación de los aspectos básicos para su consideración como gastos fiscalmente deducibles, dado que no han sido justificados suficientemente ni la cuantía ni el propio servicio en sí mismo, (iii) imposibilidad de determinar de forma objetiva la imputación de estos servicios a Síntesis, o (iv) imputación de costes a Síntesis que no son ni siquiera de la empresa matriz. 3) Que estas conductas, que la Agencia Tributaria califica que fueron voluntarias por parte de Ribé Salat, han sido efectuadas de forma plenamente consciente por parte del obligado tributario, a sabiendas de las consecuencias tributarias que las mismas generan y que, en definitiva, se traducen directamente en un perjuicio para el Tesoro Público. Que la consecuencia de esta Inspección es el nacimiento de un pasivo nuevo a cargo de Síntesis por importe aproximado de 1M €, cuya responsabilidad tanto en su causación como en el incumplimento de pago son única y exclusivamente imputables a Ribé Salat. Consideran que la inexistencia de deuda alguna derivada del Convenio resulta del hecho de que, ante los incumplimientos de Ribé Salat, se procede a dar por rescindido el mismo, de tal forma que desde aquel momento (09-06-15) no despliega ningún tipo de efecto.

Y consideran que no procede la penalización del 25% pactada en Convenio porque no se ha ejercitado ninguna acción de repetición, y tampoco consta el cumplimento de los presupuestos de la penalización que son: 1. Que una Newco haga efectivos pagos de Síntesis 2. Que estos pagos correspondan a la otra parte-Newco 3. Que estas deudas hayan sido reclamadas por terceros.

Y formularon demanda reconvencional,solicitando:

'1) Declare la nulidad del Convenio de 16-03-15 suscrito entre las partes y se condene a las demandadas a indemnizar a mis representadas en la cantidad de 109.401,15 €, más los intereses correspondientes;

2) Subsidiariamente, declare resuelto conforme al artículo 1124 CC y deje sin efecto el Convenio objeto de las presentes actuaciones, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a restituir a mis representadas la suma de 109.401,15 €, más los intereses correspondientes;

3) Y subsidiariamente a las dos acciones precedentes, estime la compensación de créditos.

4) Todo ello con expresa condena en costas a las demandadas'.

RIBÉ SALAT CONSULTING, S.L y GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT, S.L.se oponen a la demanda reconvencional, y exponen que las presuntas irregularidades denunciadas por la Agencia Tributaria se habrían cometido bajo la Dirección General y Financiera de los Sres. Ezequiel y Fermín, y conocimiento de su actual colaborador -y entonces Director, Sr. Gerardo-. Que la defensa de los intereses de SÍNTESIS FISCAL, S.A. el expediente de comprobación de IVA e IS de la AEAT se confió precisamente al Sr. Gerardo, quien actuaba ante ésta como representante de la Sociedad, precisamente porque él era perfecto y pleno conocedor de la fiscalidad de la Sociedad en esos ejercicios. Que existe un procedimiento abierto en la jurisdicción económico administrativa, siendo que el Acta se encuentra recurrida ante el Tribunal Económico Administrativo Regional por parte de SINTESIS. Que los demandados no concurrieron a la firma del Convenio sin conocer las actuaciones de la Inspección, y hay un hecho flagrante, y es que el propio convenio hace mención a esa comprobación en el Pacto Noveno, indicando:

'(...) A estos efectos, se pone de manifiesto que se considera pasivo exigible el resultado final del procedimiento de Inspección y comprobación tributaria nº 827.848-G0001-00XAY64 (...)'.

Asimismo afirman que los actores reconvencionales no realizan alegación alguna relativa a incumplimientos de los demandados reconvencionales producidos en el periodo objeto del presente procedimiento.

La sentencia de instanciaestima la demanda y desestima la demanda reconvencional, argumentando en síntesis:

'-Nulidad contractual y acción subsidiaria de resolución contractual.

(...) ...alegan los actores reconvencionales que a la firma del Convenio, los actores ocultaron '(...) hechos muy graves y relevantes que, de haberlos conocido, no habrían dado lugar a la prestación del consentimiento (...)', en concreto las actas de disconformidad elaboradas por la Inspección de Hacienda sobre los Impuestos de Sociedades e IVA de los ejercicios 2011 y 2012 de la empresa Síntesis (docs. 6 y 7 de la demanda) y de las que manifiestan haber tenido conocimiento a principios del año 2016.

No se aporta prueba alguna del desconocimiento alegado, resultando que el Sr. Rubén, Director financiero de Ribé Salat, de forma veraz, manifestó en la vista que las comunicaciones de Hacienda se enviaron precisamente al domicilio social de la entidad Síntesis Fiscal y por lo tanto que los demandados fueron de facto quienes las recibieron y que además, contrataron para la gestión de la reclamación derivada de la inspección de Hacienda a Don Gerardo, asesor de los Sres. Ezequiel y Esteban; que además se abordó esta cuestión para la firma del Convenio y que precisamente se añadieron dos aclaraciones al Convenio, resultando que en el pacto décimo-octavo consta la responsabilidad solidaria entre las partes frente a cualquier compromiso u obligación de contenido o valor económico, presente o futuro, lo que deviene acorde con las manifestaciones del Sr. Rubén.

Asimismo no consta que los actores los Sres. Ezequiel y Esteban estuvieran desvinculados de la entidad Síntesis Fiscal con anterioridad al Convenio, por lo que debe estimarse que conocían todos los datos que afectaban a la entidad, habiéndose determinado en la previa sentencia del ordinario 698/15, confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona , que no existió defecto alguno en el suministro de información a los actores reconvencionales.

Por lo expuesto, no existe prueba alguna que justifique que los actores principales ocultaran información relevante sobre la entidad Síntesis Fiscal a los demandados reconvencionales y en concreto, las actas de la Inspección de Hacienda, por lo que no se aprecia ni dolo ni error, procediendo la desestimación de la acción de nulidad ejercitada.

En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual alegan los actores reconvencionales que 'para el caso de no estimar la acción de nulidad precedente, instamos la resolución del Convenio de constante referencia en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1124 del CC , habida cuenta que se ha producido un incumplimiento premeditado, constante, grave, reiterado y esencial de la parte contraria (demandada en esta reconvención) que frustra la finalidad esencial del mismo'. Como ya se ha indicado, la cuestión del incumplimiento de RIBÉ SALAT CONSULTING, S.L y GRUPO EMPRESARIAL RIBÉ SALAT, S.L. ya quedó resulta en el previo procedimiento suscitado, por lo que no resulta objeto del presente procedimiento.

- Incumplimiento del Convenio para la salida de socios, separación y disolución de Síntesis fiscal de 16 de marzo de 2015 ejercitada por los DON Ezequiel y DON Esteban.

Resulta acreditado, tal y como dispone la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona confirmando la resolución de instancia en el procedimiento ordinario 698/2015 en el que se ventiló el incumplimiento del Convenio de los aquí demandados desde la suscripción del Convenio hasta el 15 de junio de 2015, que no se realizó aportación alguna o se asumió el pago directo de deudas a terceros por parte de DON Ezequiel y DON Esteban desde junio de 2015 (fundamento de derecho VII).

En el presente procedimiento no se cuestiona la falta de dotaciones o de pagos efectuados por los referidos demandados, por lo que el incumplimiento del Convenio resulta claro e indiscutible.

En cuanto a la entidad de la deuda que guardan DON Ezequiel y DON Esteban frente a las entidades Ribé Salat por el exceso de pagos que estos han hecho en detrimento de lo que los correspondía a los primeros, debe estarse a los informes periciales aportados por ambas partes.

En concreto, la parte actora aporta la pericial del Sr. Alexis (doc. 62 de la demanda) y la parte demandada los informes del Sr. Arcadio, ambos deponentes en el acto de la vista.

Examinados ambos informes, teniendo además en cuenta que el valor de la pericia del Sr. Alexis fue validado en la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, se llega a las siguientes conclusiones.

Ambos peritos, como bien indicaron de conformidad en el acto de la vista, parten de los mismos movimientos de la entidad Síntesis Fiscal contenidos en la pericial del Sr. Alexis.

Resulta peregrino el argumento de los demandados y actores reconvencionales, a través de su asistencia letrada, de que la documentación que el Sr. Rubén entregó al Sr. Arcadio para elaborar su informe estaba en formato pdf y no en formato Excel, por lo que no pudo realizarse una pericial completa. En primer lugar, en ningún momento se requirió del juzgado auxilio para la elaboración de la pericial en el caso de estimarse que la parte requerida no prestaba la colaboración precisa y no aportaba la información debidamente; en segundo lugar, el formato de la información, no se estima óbice para efectuar un informe pericial completo, tal y como efectúa el Sr. Alexis, por mucho que ello pueda comportar un trabajo titánico al perito; y por último, la pericial del Sr. Arcadio parte del Excel resumen que le suministró el Sr. Rubén y de los movimientos consignados en la pericial del Sr. Alexis, que tal y como el perito Arcadio manifestó, dio por buenos ante la falta de sus propias comprobaciones, por lo que su propia asunción comporta que se otorgue plena veracidad a los datos consignados en el informe pericial del Sr. Alexis.

Difiere, según el perito Sr. Arcadio, de la pericial de la contraparte, exclusivamente en el modo de imputación de los pagos en relación a los porcentajes suscritos en el Convenio y en cuanto a la valoración de la incidencia de las actas de la inspección fiscal. El Sr. Arcadio valora las referidas actas, que consignan la existencia de una duplicidad de facturación por algo más de un millón de euros y partiendo de la referida duplicidad, efectúa una corrección en los cálculos efectuados de contrario.

Sin embargo, esta valoración se estima errónea, pues tal y como explicó el perito Sr. Alexis, la deuda que en su caso resultará del procedimiento de inspección fiscal no ha sido abonada por ninguna de las partes, por lo que no puede tenerse en cuenta en este procedimiento en el que se reclama exclusivamente lo abonado en exceso por una parte en detrimento de la otra. Pero muy especialmente se estima que la apreciación de tales actas no resulta correcta por cuanto se ha dictado reciente resolución del TEARC de 13 de febrero de 2020, que rechaza la apreciación de una duplicidad de facturación, por lo que el argumento del Sr. Arcadio decae, habiendo manifestado en la vista, que efectivamente a la vista de la resolución del TEARC las conclusiones de su informe debían modificarse, sin que la parte demandada hubiera aportado informe pericial alguno ampliatorio a la vista del nuevo hecho acaecido.

Por último, en cuanto a la imputación de los porcentajes del Convenio que se efectúan en ambas periciales, resulta correcta la imputación efectuada por el perito Sr. Alexis (documentos 62 y ss de la demanda), como se ha indicado, validada por la sentencia de la Audiencia Provincial conociendo del recurso frente a la sentencia dictada en el ordinario 698/2015 , sin que la pericial del Sr. Arcadio, con las valoraciones ya realizadas, haya desvirtuado su adecuación o haya evidenciado algún tipo de error en la atribución de los porcentajes establecidos en el Convenio.

Por lo tanto, de la pericial aportada por la parte actora y de las explicaciones detalladas de su autor en juicio, resulta probado que existe una falta de aprovisionamiento a la sociedad y de realización de pagos a terceros por cuenta de ésta por parte de los demandados en un importe de 465.530 euros, a lo que debe descontarse la cantidad discutida en el precedente procedimiento, lo que arroja un total adeudado de 349.917,77 euros.

- Penalización del 25%.(...)

En el previo procedimiento JO 698/2015 no se discutió la procedencia de la aplicación de la penalización del 25% prevista en el contrato. (...)

Partiendo de la corrección de las valoraciones contenidas en el informe pericial del Sr. Alexis (doc. 62 y ss de la demanda), resulta que la parte actora, Newco A, realizó contribuciones superiores a las establecidas en el Convenio en un importe de 465.530 euros, correspondiendo al déficit de aportaciones efectuada por la demandada, Newco B. Tales aportaciones responden a deudas derivadas de préstamos con entidades bancarias, pagos a proveedores y profesionales, gastos de personal y pago de impuestos y contribuciones, por lo que estamos ante 'pagos de las deudas de la sociedad', que es precisamente lo que prevé la cláusula penal establecida en el pacto 7º 2.5 sin que la misma prevea condición alguna derivada de la acción de repetición, más allá de que la parte actora ha requerido de pago a la parte demandada en reiteradas ocasiones, tal y como resulta de la extensa documental aportada (comunicaciones intercambiadas entre las partes) y que en este procedimiento precisamente se ejercita acción de reclamación de las cantidades abonadas en exceso en atención al Convenio pactado.

En atención a ello, se estima que la cláusula penal, pactada de conformidad con el artículo 1255 CC , debe desplegar todos sus efectos en la presente reclamación, por lo que a la cantidad principal adeudada por la parte demandada se deben añadir 87.479,44 euros, lo que arroja un total de 437.397,21 euros, que son los reclamados en la demanda principal.'

SEGUNDO.-La representación del Sr. Esteban, el Sr. Ezequiel, y SALOMO BONET-GODO, S.L. no plantea recursorespecto a la desestimación de la demanda reconvencional, acepta parcialmente el contenido de la sentencia, y apela respecto de dos cantidades que considera deben ser reducidas de la cantidad total a la que se les condena en la sentencia recurrida.

A.- En primer lugar, respecto a la cantidad que se ha fijado como penalización, que se aplica sobre la totalidad de la deuda que se reclama, afirma la parte recurrente que el convenio no establece que la penalización del 25% se aplique sobre la totalidad de los impagos que haya efectuado una de las partes, en este caso, los recurrentes.

La cláusula 7.2.5 del convenio, establece:

'En relación a la deuda bancaria del presente pacto y en relación a la obligación de estar al corriente de pago de cuotas establecida en el apartado 2.2 del presente pacto, cualquier parte a requerimiento de cualquier entidad bancaria podrá atender los pagos de las deudas de la sociedad si no fuera cumplido por la parte que le corresponda según se ha pactado, y en consecuencia reclamar su importe a la parte incumplidora con más una indemnización equivalente al 25% del importe reclamado por la entidad bancaria en concepto de daños y perjuicios como cláusula penal libremente pactada.'

El apartado 2.2 del mismo pacto se refiere también al pago de las cuotas que vayan venciendo según el anexo IX del mismo convenio, que se refiere a las deudas bancarias.

Y en consecuencia considera que el 25% de la penalización no debe aplicarse sobre la totalidad de las cantidades pagadas, incluso en aquellas que no fueron destinadas al pago de deuda bancaria, y que por consiguiente no eran objeto de la cláusula penal pactada. Y afirma que esta incorrecta aplicación de la cláusula penal puede comprobarse en el cuadro que se incluye en el anexo II del informe pericial que realiza el propio perito de parte.

Considera que, como de la total cantidad de pagos efectuados por la actora, que asciende a 522.013 euros, que correspondan a deudas bancarias solo hay 147.566 €, de la deuda que se reclama (349.917,77 €), solo puede aplicarse la penalización sobre el 28,26 % (esto es 98.886,76 €), por lo que resulta que la penalización del 25% aplicado sobre esta cantidad, sería de 24.721,69 €, y no los 87.479,44 € que manifiesta la actora, y que erróneamente ha admitido la sentencia de la Jueza a Quo.

B.- La segunda cantidad que se impugna resulta del acta de inspección efectuada por la Agencia Tributaria.

Expone que en la página 70 del acta extendida por la Inspección de la Agencia Tributaria el actuario hace constar que GRUPO EMPRESARIAL refacturaba sus servicios al grupo de empresas, entre las que está SINTESIS FISCAL, poniendo en duda la imputación de estos a SINTESIS FISCAL mediante la emisión de diferentes facturas por los mismos conceptos en forma reiterada. Se indica que el coste total debería ser repercutido entre cinco sociedades y en mayor medida RIBE SALAT BROKER CORREDURIA DE SEGUROS, SL, que debería asumir el 50% de los costes por servicios y el 68% de la cuantía de los Servicios refacturados, por lo que no procede aplicar el 64,36 % a SINTESIS FISCAL. Y además, el actuario de la Agencia Tributaria entiende que tales gastos no están siquiera justificados.

Considera la recurrente que la sentencia dictada por la Juzgadora a Quo, se basa en la Resolución del TEARC para rechazar el argumento de esta representación acerca de que este concepto de los servicios refacturados debe ser reducido de la deuda que los recurrentes, en tanto que socios titulares del 40,52% del capital social de SINTESIS FISCAL, deben satisfacer a los terceros. Afirma que los datos objetivos sí han sido establecidos en el acta y no son negados por el contenido de la resolución del TEARC. El hecho de que el TEARC considere endeble la base probatoria, debido a una deficiente redacción de los hechos, no obsta a que la repercusión del coste a SINTESIS FISCAL por los conceptos que efectuó, deban ser excluidos, y en cuanto que a la recurrente le supone el 40% sobre el coste, la cantidad debe ser reducida de la deuda que se reclama.

La deuda debe quedar reducida en el 40 por ciento de 228.435,00 €, lo que comporta una reducción de 91.374,00 €, por lo que la deuda quedaría reducida de los 465.630 € propuestos por el informe pericial de la actora.

Una vez se tienen los 374.156,00 €, deben deducirse 84.096,00 € que se pagaron en el primer procedimiento, más los 31.516,23 € que se reclaman en la ejecución de títulos no judiciales, con lo que quedaría una reclamación de 258.543,77 €

TERCERO.-El recurso debe desestimarse porque, como indica la parte recurrida, en el recurso se han introducido ' nuevos argumentos y razonamientos, creados ex novo para la segunda instancia que, además, llevan aparejados nuevos cálculos que modifican absolutamente las pretensiones de la parte demandada-apelante, números no expuestos hasta el escrito de recurso de apelación, algo que, en este punto del procedimiento, resulta absolutamente extemporáneo y contrario a los principios de preclusión y contradicción, lo que, en sí mismo, es suficiente para la desestimación del mismo en su totalidad'.

Pero incluso aunque así no fuera, el recurso se vería igualmente desestimado.

En relación a la nueva alegación que considera que la cláusula penal pactada del 25% no debe aplicarse sobre la totalidad de las cantidades pagadas, sino únicamente a aquellas que fueron destinadas al pago de deuda bancaria, debe recordarse lo estipulado en el Pacto NOVENO del Convenio suscrito y elevado a público por las partes (documento 2 de la demanda), el 16 de Marzo del año 2.015, como hace la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 16 de octubre de 2.018 (que resuelve los mismos motivos de oposición que los planteados inicialmente en el presente procedimiento, si bien referida aquella reclamación al periodo de 1 de marzo de 2.015 al 15 de junio de 2.015, reclamándose en el actual procedimiento del 16 de junio de 2.015 al 31 de enero de 2.017.

En el Pacto SÉPTIMO se alude específicamente a la deuda bancaria, pero en el Pacto NOVENO, perfectamente aplicable para estimar la procedencia del pago del 25% en concepto de cláusula penal, se establece:

'NOVENO.- CONTINUIDAD DE LA SOCIEDAD.

1. La SOCIEDAD se mantendrá activa hasta la liquidación, cancelación o no exigibilidad de su pasivo exigible y, por supuesto, haya concluido el proceso de separación que establece el CONVENIO.

2. Para ello, en relación a cualquier pasivo exigible que a partir de hoy pudiera surgir en la SOCIEDAD, responderán las Partes, en un 60% GERS/NEWCO A y en un 40% DHS y/o CBG y/o NEWCO B solidariamente, entendiéndose por pasivo exigible cualquier responsabilidad económica que se produzca en la SOCIEDAD por cualquier reclamación de terceros y/o procedimiento judicial o administrativo de control o inspección, de naturaleza fiscal, laboral y de Seguridad Social, por hechos y omisiones ocurridos en la SOCIEDAD con anterioridad a la fecha del día de hoy y con posterioridad hasta su disolución y liquidación.

A estos efectos se pone de manifiesto que se considera pasivo exigible el resultado final del procedimiento de inspección y comprobación tributaria n° 827.848-G-0001-000XAY64

(...)

Cualquier parte (NEWCO A y NEWCO B) podrá atender los pagos de las deudas de la SOCIEDAD reclamados por terceros, si le fueran reclamadas como sociedades cesionarias de activos y pasivos y no fuera cumplido por la Parte que le corresponda, y reclamar su importe a la Parte incumplidora con más una indemnización equivalente al 25% de su importe de la obligación satisfechaen concepto de daños y perjuicios como cláusula penal libremente pactada ( Artículo 1.152 Código Civil ).'

No existe la más mínima duda de que la cláusula penal es aplicable al impago de cualquier pasivo exigible, y no solo de deuda bancaria, por lo que también se adeuda la cantidad reclamada por aplicación de la cláusula penal pactada, como ha sido estimado por la resolución recurrida.

En cuanto a la pretendida, ahora, reducción por los servicios presuntamente refacturados, invocando las Actas de la Inspección de Hacienda, la Resolución del TEARC, de 13 de febrero de 2020, aportada al procedimiento, es clara al respecto, anulando las primeras, por estimar endeble su base probatoria.

Detalla el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Catalunya:

'-Servicios refacturados: En este caso, no se trata de costes de imputación o asignación directa, sino de costes generales o de estructura compartidos que deben ser repartidos entre las diversas filiales en base a criterios como pueden ser el espacio ocupado (m2) en el caso de alquileres, limpieza, reparaciones o suministros (locales compartidos por varias filiales), o el número de personas empleadas, en el caso de líneas de internet, centralita, renting máquinas, etc.

(...)

Hemos de concluir, junto con el reclamante, en que no resulta de recibo sostener un ajuste en base a una expresión tan vaga como la de que 'se observa una cierta dupliciaad', pues tal duplicidad observada debería ser explicada y, sobre todo, cuantificada con mayor concreción probatoria. En ausencia de ello, encontramos con que el órgano de aplicación de los tributos intenta trabar prueba mediante meras sospechas que no alcanzan siquiera la categoría probatoria de indicios o presunciones. Además, según parece, la apreciada duplicidad no sería completa, pues solo se apreciaría en un 'cierto grado' y, sin embargo, el ajuste no es gradual, sino total, pues se excluyen todos los gastos afectados por esa duplicidad que, según se reconoce, lo es en parte no en todo. Repárese en que la diferencia entre los indicios y las meras sospechas, por muy fundadas que estas sean, radica en la suficiente acreditación de los hechos base en que los indicios pretenden sustentarse, cosa que en el presente caso no ocurre, pues ninguna certeza puede extraerse de la subjetiva apreciación de un órgano de liquidación gue 'observa una cierta duplicidad', pues tal constatación debería haber sido el punto de partida de su investigación, pero no el punto final de la misma.'

En consecuencia, tampoco existe base probatoria alguna para realizar la reducción pretendida en el recurso.

CUARTO.-Desestimado el recurso planteado se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Esteban, el Sr. Ezequiel, y SALOMO BONET-GODO, S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a 5 de octubre de 2020. En cuanto a las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Corresponde transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.