Sentencia CIVIL Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1146/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198059658

Recurso de apelación 1146/2021 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 62/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012114621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012114621

Parte recurrente/Solicitante: Salvadora

Procurador/a: RAFAEL ROS FERNANDEZ

Abogado/a: MARIA TERESA GALLARDO IGLESIAS

Parte recurrida: Edemiro

Procurador/a: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

Abogado/a: Silvia Giménez-Salinas Colomer

SENTENCIA Nº 293/2022

Magistradas:

Dña. Ana M.ª García Esquius

Dña. Mercedes Caso Señal (Ponente)

Dña. Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 6 de mayo de 2022

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de noviembre de 2021 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 62/2019 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Salvadora contra la Sentencia de fecha 07/09/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Segura Zariquiey , en nombre y representación de Edemiro.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA Salvadora contra D. Edemiro, debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los espososen Granada el día 20 de agosto de 2004 con los siguientes efectos específicos:

Primera.- Ambos progenitores conservan la patria potestad sobre los hijos menores, que se ejercerá de forma compartida.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia sobre sus tres hijos menores, Severiano, Pedro y Jacinta.

Segunda.- El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes .á la salida del colegio hasta el lunes hasta la entrada en el centro escolar. Una tarde intersemanal, que a falta de acuerdo será los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente que los reintegrará en el colegio. A falta de actividad escolar, desde las 17:00 horas del viernes o en su caso del miércoles.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán mientras se encuentre vigente la prohibición de aproximación a través de un tercero de confianza de los progenitores.

Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el otro desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día lectivo a la entrada del colegio. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles siguiente a las 20 horas, y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el primer lectivo a la entrada del colegio.

En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto, comprendiendo desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto, y desde las 20:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, debiendo recoger y reintegrar a los menores mientras se encuentre vigente la prohibición de aproximación a través de un tercero de confianza de los progenitores.

Corresponde elegir el periodo vacacional en los años impares a la madre, y en los pares al padre.

Tercera.- D. Edemiro deberá satisfacer en beneficio de los hijos menores, una pensión que garantice las necesidades vitales de los menores, por lo que se fija la cantidad de cuatrocientos euros (400.-) mensuales por cada uno de los menores, y el 50% de los gastos extraordinarios, así como los sanitarios no cubiertos por Seguridad Social o Mutua.

Tanto la pensión alimenticia a favor de los hijos, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y á las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Edemiro en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA Salvadora, y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del fPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

La obligación de pago dicha pensión surge desde el momento de interposición de la demanda.

Cuarta.- Se acuerda la división de la vivienda sita en Madrid, PLAZA000 n° NUM000, que se llevará a cabo en ejecución de sentencia mediante la venta a terceros a través de persona o entidad especializada.

Hasta que no se proceda a la división de la cosa, los gastos que graven o genere su titularidad se satisfarán según el título de constitución, mientras que los beneficios que se obtengan corresponderán de igual manera según la proporción de la titularidad de la misma.

Sin expresa condena en costas. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 5/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Mercedes Caso Señal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Salvadora se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2021 dictada en los autos sobre Divorcio contencioso 62/2019 -1 seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona siendo parte apelada D. Edemiro.

Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia en relación al régimen de estancias, en concreto que se suprima la tarde/noche de los miércoles intersemanales y que se incremente la pensión alimenticia fijada en interés de los tres hijos ascendiendo hasta los 1.641€ por hijo en lugar de los 400€ por hijo fijados. Solicita, asimismo, que se rectifique la distribución de los gastos extraordinarios de forma que se imponga al padre la asunción de un 70% y un 30% la madre.

Se opone la representación del Sr. Edemiro al recurso interesando la confirmación de la sentencia. En igual sentido el MF se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Recurso de la representación de la Sra. Salvadora sobre el régimen de estancias respecto de los tres hijos menores.

De forma previa a analizar la petición del recurrente es preciso fijar los siguientes hechos:

1º Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 20 de agosto de 2004 y fruto del mismo nacieron tres hijos; Severiano, el NUM001 de 2014, Pedro, el NUM002 de 2009 y Jacinta el NUM003 de 2017.

2º El 8 de marzo de 2019 se interpuso demanda de divorcio por la representación de la Sra. Salvadora que fue contestada por la representación del Sr. Edemiro el 23 de abril de 2019.

3º El 11 de marzo de 2018 tuvo lugar en el domicilio familiar un incidente entre los cónyuges del que resultaron lesiones a la Sra. Salvadora y por las que el Sr. Edemiro ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona por sentencia de 26 de febrero de 2021 como autor de un delito de lesiones del artº 153.1 y 3 del CP a la pena de un año de prisión y dos años de prohibición de acercamiento. Esta sentencia no es firme pues ha sido recurrida, hallándose en trámite el recurso de apelación ante la Audiencia.

4º La sentencia ahora recurrida establece una guarda materna y un régimen de estancias de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al momento de su incorporación y una tarde a concretar de mutuo acuerdo y en su defecto, los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves al momento de su incorporación al día siguiente y la mitad de los periodos vacacionales. En su recurso, interpuesto el 13 de octubre de 2021, interesa el mantenimiento del régimen principal pero la supresión de la tarde noche intersemanal.

TERCERO. - Ya el CCCat en el año 2010 excluyó la posibilidad de atribuir la guarda - exclusiva o compartida- al progenitor contra el que se hubiera dictado una sentencia firme o mientras existieran indicios fundamentados de violencia familiar o machista. El artº 233-1.2 imponía a la autoridad judicial que adoptara las medidas necesarias en caso de violencia familiar o machista.

En el ámbito estatal han sido especialmente importantes los avances legislativos en materia de protección de las víctimas de violencia de género y de sus hijos e hijas. La LO 8/2015 de 22 de Julio y la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y la Adolescencia cambiaban un elemento esencial: los hijos e hijas sujetos a la guarda y custodia de las mujeres maltratadas ya no eran meros testigos de la violencia de género, sino que pasaban a tener la condición de víctimas de la violencia, pudiendo adoptarse por el juez civil o penal medidas que conllevaran la prohibición de estancias y comunicación con el agresor. En igual sentido se modificó el artº 1 de la LO 1/2004 de Protección Integral contra la Violencia de Género cuyo objeto de protección directa ya no eran solo las mujeres víctimas de la violencia, sino que extendía su protección especial a los hijos y a los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las víctimas, permitiendo adoptar medidas de protección integral en relación a cualquier menor, fueran o no hijos del agresor. También debe subrayarse la modificación operada por la LO 8/2015 sobre los artículos 65 y 66 de la LO 1/ 2004 de Protección Integral contra la Violencia de Género de forma que en los casos en que los/las jueces/zas no adoptaran alguna de las medidas de suspensión de la patria potestad, custodia, régimen de visitas, estancia, relación o comunicación, debían pronunciarse, en todo caso, sobre la forma en las que se ejercerían, adoptando las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer y teniendo que realizar un seguimiento periódico de su evolución.

Estas reformas tuvieron su reflejo en la praxis judicial siendo varias las sentencias del TS que incidían sobre el derecho de los menores a que su vida se desarrollase en un entorno libre de violencias (entre otras STS de 4 de febrero de 2016).

En el ámbito estatal, la reforma operada en el artº 94 del Código civil a través de la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la Legislación Civil y Procesal para el Apoyo de las Personas con Discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, modifica sustancialmente la regulación del régimen de visitas y estancias al establecer: 'No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia , y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, los deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior'.

Este precepto solo es aplicable en territorio de Derecho común pero el contexto de su publicación y la interpretación que ha suscitado han de servirnos en el análisis de la normativa vigente en Cataluña.

Tras la LLei 17/2020 de 22 de diciembre que modifica parcialmente la LLei 5/2008 de 24 de abril sobre el Dret de les Dones a erradicar la violencia masclista, ya se disponía en su artº 4 que por violencia vicaria debe entenderse toda forma de violencia machista ejercida contra los hijos e hijas con la finalidad de provocar un daño psicológico a la madre.

Como decíamos, el 3 de diciembre entraron en vigor las modificaciones de los artículos 233-11, 236-5 y 236-8 del Código Civil de Cataluña.

El artº 233-11 del CCcat redactado de conformidad con el Decret LLei 26/2021 dispone en su párrafo 3 'En interés dels fills i filles, no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, quan hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violencia familiar o masclista. Tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, mentre es trobi incurs en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalment, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada, si té capacidad natural suficient'

El artº 236-5 queda redactado en el siguiente sentido. '3. El progenitor i altres persones a què fa referencia l'article 236-4.2 quan hi ha indicis fonamentats que han comès actes de violencia familiar o masclista, no tenen dret a relacionar- se personalment amb els fills o filles. Tampoc hi poder establir relacions personals mentre es trobin incursos en un procès penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalmente, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada, si té capacidad natural suficient'

La aplicación al caso de la reciente reforma, no alberga género alguno de duda; la Disposición adicional establece: Todas las medidas que se hayan de acordar que estén en trámite en la fecha de entrada en vigor de este decreto se han de adaptar a la nueva normativa.

Con el cambio legislativo y la existencia de un procedimiento penal abierto por hechos encuadrables en violencia machista, la cuestión es si conviene al interés de los menores establecer algún régimen de relaciones personales con su padre o si deben suspenderse hasta el archivo del procedimiento o hasta la extinción de la responsabilidad penal de resultar definitivamente condenado.

El legislador catalán, en relación al régimen de estancias prevé, como se ha dicho, la posibilidad de establecer una relación personal con el padre sujeto a un procedimiento penal por hechos constitutivos de violencia machista pero dicha posibilidad debe ser excepcional y solo cuando así lo exija 'el superior interés del menor'.

El interés del menor es una cuestión de orden público por encima del vínculo parental y este interés debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad ( STS 251/2018 de 25 de abril).

La doctrina mayoritaria, al interpretar los cambios introducidos por el artº 94 del Código Civil estatal y la posibilidad de mantener un régimen de relación pese a la existencia de procedimiento penal apunta, como elementos a considerar, el hecho de que ambos progenitores estén conformes en el establecimiento del régimen de estancias, la naturaleza de los hechos imputados, la presencia o no de los menores en los actos de violencia, la gravedad de los mismos, su reiteración y la existencia de informes técnicos que sostengan la necesidad de mantener las visitas.

El propio TS en su reciente sentencia de 27 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 4022/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4022 ) dictada tras haber entrado ya en vigor la reforma del artº 94 del CC estatal , pese haber sido condenado el padre por un delito de violencia de género - maltrato del artº 153.1 y 3 del CP-, aunque casaba la sentencia y revocaba la guarda compartida, sí fijaba un régimen de estancias entre el aquel y los menores en base a la siguiente argumentación: 'No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.(...)

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre. También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.4 CC último inciso, el régimen de estancias y visitasdel padre fijadas en la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias.'

En el presente supuesto, el Sr. Edemiro ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona por sentencia dictada el 26 de febrero de 2021 (folios 1136 a 1139) por los hechos acontecidos el día 11 de marzo de 2018. Es cierto que la sentencia dictada por el juzgado de lo penal ha sido recurrida, pero debe tenerse en consideración que la sentencia valora un informe médico de la asistencia de urgencias de la Sra. Salvadora y la declaración del psiquiatra del Sr. Edemiro Dr. Luis Manuel. En estos autos consta también el informe elaborado por la psicóloga Dra. Adela que, al explorar al hijo mayor Severiano, recoge el relato del niño sobre lo sucedido, en el que manifiesta que tuvo que intervenir para que su padre dejara de pegar a su madre.

Pese a estos elementos, ni la psicóloga privada Sra. Amalia, ni el psiquiatra Sr. Luis Manuel ni la psicóloga Sra. Celestina, ni el EATAF apoyan una suspensión total del régimen de estancias entre el padre y los tres menores. Y es importante señalar que su intervención fue, en todo caso, posterior a los hechos, aunque no a la condena penal. Todos los informes reconocen la existencia de vínculo afectivo entre los niños y su padre aunque los dos hijos varones si presentan sufrimiento ante la situación familiar que determina la necesidad de su seguimiento psicológico. El EATAF (folios 566 a 572) concluye que los menores presentan sus necesidades básicas cubiertas tanto en un entorno familiar como en el otro. Afectivamente mantiene un vínculo con los dos progenitores, aunque se detecta una mayor vinculación con la madre y su núcleo. En la vista, la perito Sra. Amalia sostuvo que los menores reclamaban en relación al padre calidad del tiempo más que cantidad y sentirse más atendidos los momentos en los que permanecían en su domicilio.

La propia apelante, madre de los menores y abogada de profesión, no ha instado la suspensión total, sino que únicamente recurre el día intersemanal y en apoyo a su petición se centra en los incumplimientos del régimen intersemanal que de mutuo acuerdo habían establecido. Tales incumplimientos, a su entender, producían malestar a los menores. En su interrogatorio, la Sra. Salvadora reconoce que cuenta con el Sr. Edemiro si le falla la canguro pues entiende que es mejor que estén con él que con una tercera persona. Es más, es llamativo que tras haber salido el Sr. Edemiro del domicilio conyugal en marzo de 2018, cuando la Sra. Salvadora cambia también su domicilio, escoge precisamente un inmueble muy cercano al domicilio paterno.

El Sr. Edemiro está en tratamiento psiquiátrico por un DIRECCION000 desde 2017. El psiquiatra Dr. Luis Manuel ratificó su informe de 15 de abril de 2019 (folio 220) y sostuvo que el Sr. Edemiro está sujeto a tratamiento psiquiátrico por su trastorno con una enorme sujeción al tratamiento. Sostuvo que dicha situación no afectaba a sus capacidades parentales. Reconocía que, en algunos momentos, la situación anímica de los hijos lo habían llegado a superar, pero el psiquiatra entendió que era normal por el contexto de separación. No recordaba que esta conducta adictiva hubiera afectado a sus hijos.

La opinión de los dos hijos mayores - Severiano de 14 años y Pedro de 12 años, ha llegado al tribunal a través de los informes elaborados por los distintos expertos - EATAF, Dra. Adela, Sra. Amalia y Dra. Celestina- y Jacinta , de 5 años, carece de la madurez suficiente para formarse una opinión aun cuando ha sido igualmente examinada por los expertos antes mencionados.

Por tanto, y ante la posibilidad de suspender totalmente el régimen de estancias entre los menores y su padre de conformidad con el artº 236-5.3 del CCat, la Sala concluye que debe mantenerse el régimen de estancias pues de esta forma se preserva el interés de los tres menores sin que se advierta una situación de riesgo para ellos. Nos encontramos ante un episodio de violencia que está sujeto todavía a valoración judicial, aunque concurren indicios poderosos sobre su realidad. Fue un incidente grave hallándose presentes los menores. Este episodio se produjo en marzo de 2018 y no consta su reiteración ni en el pasado ni en fechas posteriores. La propia madre interesa el mantenimiento del régimen de estancias de gran amplitud pues no recurre la medida acordada en primera instancia de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y la mitad de los periodos vacacionales y ello pese a la necesidad de seguimiento psicológico de Severiano y Pedro y la corta edad de Jacinta. Tampoco el MF ha solicitado la suspensión del régimen. Y concurren en la causa informes psicológicos diversos que han puesto su atención en la situación de los tres menores sin que ninguno - Informe Adela, EATAF, Amalia, Celestina- propusiera al tribunal la necesidad de una interrupción de tales relaciones. Y respecto de la opinión de Severiano y Pedro, en ningún informe se recoge que pidan suspender sus relaciones con su padre.

La cuestión que se debate en esta alzada se centra exclusivamente en la tarde/noche intersemanal.

En el interrogatorio la Sra. Salvadora justificaba su petición en la experiencia vivida pues al inicio de la ruptura sí establecieron una tarde intersemanal. Sin embargo, tal como relata asimismo al EATAF, en más de una ocasión la canguro contratada por el padre se había olvidado de ir a buscar a Pedro lo que le había causado un claro perjuicio. En apoyo de su planteamiento, añadió que las visitas intersemanales generaban malestar en los menores por carecer de estabilidad dadas las obligaciones profesionales del padre y por no atender éste adecuadamente las tareas escolares de los mayores cuando estaban en su compañía. En este sentido en el informe del EATAF se destacan ciertos déficits en la organización de la cotidianeidad de sus hijos derivados de su dificultad de empatizar y conectar con las emociones de los menores como medio para poder anticiparse y priorizar sus necesidades. El equipo observa asimismo una tendencia a delegar la responsabilidad a terceros y baja capacidad de autocrítica.

Esta sala entiende que, desde el momento que tanto la madre como los expertos han validado el régimen de estancias de fines de semana alternos y de mitad de periodos vacacionales, y han valorado que es adecuado al interés de los hijos mantener esta relación paternofilial, no resulta coherente estimar que el régimen intersemanal vaya a colocarles en situación de riesgo o les vaya a poner en peligro. No se descarta que antes de dictarse la sentencia existieran incidentes en el cumplimiento del régimen, pero desde el momento en el que media una resolución judicial, la sujeción de cada progenitor a la exigencia de los deberes inherentes a la potestad partental y a los deberes de guarda no consta haya dado pie a nuevos incidentes. Debe destacarse que los problemas referidos en Severiano y Pedro por la psicóloga Sra. Amalia no son aplicables a Jacinta quien tiene una excelente relación con su padre. En el contexto de crisis familiar es importante mantener la relación fraternal y no introducir diferencias entre los hermanos pues precisamente Pedro denota una cierta sensación de exclusión en las preferencias paternas. Jacinta es muy pequeña y no tener contacto con su padre de forma semanal podría entorpecer la consolidación de su vínculo. Por otra parte, es importante reforzar la relación del Sr. Edemiro con sus hijos varones quienes no han sido preservados del conflicto hallándose en una situación casi de estrés postraumático al tener conocimiento de los problemas sexuales de su progenitor, conocimiento al que no debían haber tenido acceso. Refirió la Psicóloga Celestina en la vista que los dos niños ya no tenían una visión tan negativa del padre y su relación era mejor. Pedían más tiempo de calidad con su padre.

Por todo ello procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia respecto del régimen de estancias por considerar que es adecuado al interés de los tres hijos menores de edad. Por supuesto, el mantenimiento de este régimen dependerá de la adecuación del comportamiento del Sr. Edemiro a las necesidades de sus tres hijos quienes precisan de su plena atención y que se involucre tanto en el ámbito afectivo como en el académico.

CUARTO. - Recurso de la representación de la Sra Salvadora en relación a la pensión alimenticia

La obligación de prestar alimentos y contribuir a los gastos y necesidades de los hijos constituye uno de los deberes inherentes a la potestad parental conforme a lo que resulta del artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya.

Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo y en este sentido la sentencia del TSJC de 22 de diciembre de 2016 dice que 'En orden a las obligaciones alimenticias de ambos progenitores, se ha de recordar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-10.3 del CCCat la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.'

Dentro del concepto de alimentos el art. 237-1 del CCCat. incluye lo indispensable para la alimentación, vivienda, vestido y asistencia médica y gastos para la formación Por otra parte el . art. 237-7 aclara que : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' Es decir, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado, según dispone el art. 237-9 y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

En el presente supuesto la sentencia de instancia fija en 400€ mensuales por hijo la contribución del Sr. Edemiro a los gastos de los menores. La recurrente interesa su incremento hasta la cantidad de 1.641€ por hijo y la distribución de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 70% el Sr. Edemiro y un 30% la Sra. Salvadora.

El Sr. Edemiro es ingeniero aeronáutico con una amplia formación (máster en el MIT (Boston) y MBA por la Universidad de Ingenieros de París). En los últimos años ha concretado sus esfuerzos en un proyecto dirigido al lanzamiento de dispositivos y vehículos al espacio. Para ello constituyó la empresa DIRECCION001 en el año 2009 y según consta en las auditorías presentadas, su actividad se dirige al desarrollo de actividades relacionadas con la ingeniería y consultoría aeroespaciales y operaciones con vehículos aéreos. El capital desembolsado en el año 2009 era solo de 9.880€, manteniéndose en igual cuantía en el año 2017 (folio 65)

En la cuenta de Bankinter con números finales 0412 en el año 2017 aparecen transferencias que se corresponden a las nóminas del Sr. Edemiro procedentes de DIRECCION001 de 5.416€ (folios 231 a 236). En el año 2018, se mantiene dicho importe, pero a partir de marzo se eleva a 6.530€ mensuales. Esta cantidad aparece asimismo ingresada respecto de los meses de enero, febrero y marzo de 2019.

El demandado sostiene que la empresa ha entrado en preconcurso de forma que ha tenido que irse limitando el sueldo.

Según resulta de la información remitida por Bankia respecto de la cuenta 5558, a partir de marzo de 2018 empieza a ingresar 2.083 en concepto de 'nóminas de clase pasiva', pasando en 2019 a cobrar 2.139 por 14 pagas. En 2020 sigue recibiendo dicha nómina siendo el último apunte correspondiente a junio de 2020. Hay dos trasferencias importantes, una de ellas a DIRECCION001 el 27 de febrero de 2020 y el 9 de marzo de 2020 por importes de 40.000 y 25.000 euros más un traspaso de otros 4.074€, cantidades que dejan el 9 de marzo a 0 la cuenta cuando llega un embargo de 13 de marzo de 342€ (folios 1085).

El hermano del apelado reconoció en juicio haber realizado transferencias en favor del apelado por un total de 30.000€

Según la auditoría respecto del ejercicio 2017, al cierre de la misma se concretaron dos préstamos convertibles por importes de 375.000€ y de 30.000 con interés fijo anual de 8%. A su vencimiento estaba previsto que el préstamo se amortizara mediante su conversión en participaciones (folio 269).

En la auditoría practicada del ejercicio 2018 ya se hace constar que la sociedad había incurrido en pérdidas importantes lo que generaba dudas sobre la capacidad de la sociedad para continuar como empresa. Sin embargo, debe decirse que estas pérdidas ya estaban previstas en el plan de negocio en tanto la sociedad no superase la fase de investigación y desarrollo. La dirección de la empresa consideraba en el año 2017 que las incertidumbres no eran significativas pues tenían previsto obtener financiación adicional de los propios socios o de nuevos inversores.

En la cuenta de la empresa de la empresa en Bankinter con números finales 9566 aparecen pagos importantes a la TGSS durante el año 2019 de los que deducir que seguía con trabajadores y por tanto, en situación activa. Así, se pagaron 9.362€ en febrero de 2019, 8.214€ en marzo, 8.132€ en abril, igual cantidad en mayo y en julio, 7.039€ en septiembre (folios 1066 a 1071)

Además, tuvo unos ingresos de 16.000 € en mayo, 10.000€ en junio, 5.900 en julio,1.500 en julio, 21.000 en septiembre, (folios 1065 a 1076).

Consta al folio 708 decreto del Juzgado de lo mercantil nº 9 de Barcelona de fecha 2 de septiembre de 2019 admitiendo a trámite el procedimiento previsto en el artº 5 bis de la Ley concursal en cuya virtud la empresa puso en conocimiento el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Dicho acuerdo no ha sido aportado a las actuaciones.

Si se ha acompañado la memoria sobre el ERTE a los folios 729 a 749 y el acuerdo suscrito el 29 de julio de 2019 con la representante de los trabajadores el 29 de julio de 2019 (folio 761) por el que aceptan una suspensión temporal de contratos de un máximo de 127 días de trabajo y respecto de 9 trabajadores.

Por otra parte, y tras el decreto de admisión del procedimiento del artº 5 bis ante el Juzgado Mercantil nº 9, en la cuenta de DIRECCION001 con números finales 9566 (folios 1219 a 1221) aparecen transferencias a favor de la empresa por cantidades significativas: así, 500.000€ por transferencia de Marta el 17 de noviembre de 2020, 5.445 por transferencia de Ibérica del espacio SA el 7 de mayo de 2021, 676€ de Conrado el 7 de julio de 2021 y dos devoluciones de la agencia tributaria por importes de 8.447€ y 3.824€. Es cierto que tales ingresos son aplicados a distintos conceptos de forma que la cuenta vuelve a 0 el 25 de octubre de 2021 pero debe concluirse que la empresa, en la medida que sigue recibiendo transferencias, continua en situación activa y no ha sido declarado su concurso de acreedores.

En el 2019, según su declaración de IRPF - y por tanto, al momento de presentarse el preconcurso y el ERTE- el Sr. Edemiro percibió un rendimiento neto de 57.138,95 más otros 570 por su actividad económica en régimen de estimación directa. La cuota a abonar ascendió a 8.280€ (folios 827-828). Ello comporta un promedio de 4.119€ al mes en un momento crítico de la empresa que a día de hoy no consta haya empeorado.

Vive en un piso de alquiler en la CALLE000 nº NUM004 por el que abona 1.200€

Por su parte la Sra. Salvadora es abogada y trabaja para DIRECCION002 y según el punto neutro ( folio 580), en el ejercicio 2019 sus ingresos ascendieron a 79.114€ menos 2.295,6 recibiendo como rendimiento en especie el vehículo, la mutua médica para ella y sus tres hijos y un seguro de vida. No se ha podido deducir la cuota que resultó de su declaración fiscal por no haberse aportado su declaración de IRPF para el ejercicio 2019. Abona un alquiler en la CALLE001 NUM005 por un total de 1.500€ al mes.

Ambos son propietarios de un inmueble en Madrid respecto del que han ejercitado la acción de división de cosa común.

Los dos hijos varones acuden al Liceo DIRECCION003 y abonan un recibo escolar con comedor de 582,75€ por hijo al mes. Jacinta acude al Colegio DIRECCION004 con un coste de 208€ al mes. Realizan múltiples actividades extraescolares; así, Pedro realiza piano, tenis y teatro musical, y Severiano violín y balonmano. Ambos acuden también a psicólogo privado.

Partiendo de unos ingresos del padre de 4.110€ y unos ingresos de la madre de unos 4.513 euros mensuales, las tablas orientadoras publicadas por el CGPJ arrojarían un total de 768€ a los que debe añadirse la mitad del coste escolar de los tres hijos -707€- y la parte proporcional de su gasto de vivienda -562€-. Ponderando que en estos momentos la capacidad materna es superior a la del Sr. Edemiro y que han reconocido ayudas familiares en el pago de la escolaridad de los hijos, procede estimar parcialmente el recurso y fijar una pensión alimenticia por hijo de 600€ y el 50% de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares que se abonarán de forma independiente y no con cargo a la pensión alimenticia.

QUINTO.- Costas procesales

Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Salvadora, de conformidad con el artº 398 de la Lec en relación con el artº 394 de la Lec, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Salvadora frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2021 ( sentencia nº 43/21) dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 62-19-1 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, siendo parte apelada D. Edemiro representado por el Procurador Sr. Javier Segura Zaiquey y REVOCAMOS la sentencia de instancia únicamente respecto la pensión alimenticia que el Sr. Edemiro debe abonar respecto de sus hijos que se establece en la cantidad de 600€ por hijo y el 50% de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares que se abonarán de forma independiente y no con cargo a la pensión alimenticia CONFIRMÁNDOSE el resto de pronunciamientos Y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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