Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0245323
Recurso de Apelación 444/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 208/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR
APELADO:Dña. Carla y D. Bienvenido
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 208/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SAcomo parte apelante, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR contra D. Bienvenido y Dña. Carlacomo partes apeladas, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2020 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/06/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:
'Estimo la demandadeducida por el Procurador D. Jorge Varela Rey, en nombre y representación de D. Bienvenido y de Dª. Carla, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada en autos por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, y en su virtud declaro la nulidad de la orden de suscripción cursada por los demandantes en 2010(23/11/2010), en virtud de la cual suscribían, u ordenaban la suscripción a su nombre, de 50 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones 1/2010, condenando a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de cincuenta mil euros(50.000,00 €) con más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de suscripción (23/11/2010), minorada esa suma con el importe de los intereses legales devengados por los réditos de la inversión recibidos por los inversores desde su percepción, lo que en su caso se determinaría en ejecución de sentencia por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la LEC, y declarando que la titularidad de todos los bonos subordinados, o de aquéllos títulos por los que las originales hubiesen sido canjeados (acciones de Banco Popular, S.A.), pasen a la entidad demandada.Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad por error invalidante del consentimiento e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico respecto del contrato formalizado en la orden de suscripción de 50 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables I/2010 de fecha 25 de noviembre de 2010 así como de la posterior conversión obligatoria en Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles y seguidamente en acciones de Banco Popular; subsidiariamente se ejercita acción de anulabilidad, acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1101CC como consecuencia del incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, así como acción de enriquecimiento injusto.
1.-Los actores Don Bienvenido y Doña Carla, matrimonio octogenario aparejador durante su vida profesional el primero y dedicada a sus labores la esposa, señalan que sin tener conocimientos financieros y guiados por el consejo y asesoramiento del personal del Banco de confianza, formalizaron un producto financiero que nada tenía que ver con el que se les había presentado, en noviembre de 2010 una orden de suscripción de 50 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2010 por importe nominal total de 50.000 €, omitiéndose toda la información sobre las características del producto y sus riesgos, que nunca fueron explicados a los actores, como por ejemplo el carácter subordinado del producto o la ausencia de derechos de suscripción preferente, así como de que al vencimiento su producto se convertiría en acciones del Banco Popular; no cumpliéndose, en suma, con las exigencias impuestas por la legislación vigente de transparencia, adecuación, imparcialidad y falta de engaño.
La parte demandada Banco Santander destaca que el producto contratado no causó ninguna pérdida a la parte actora ,por el contrario, le proporcionó una rentabilidad trimestral de forma ininterrumpida siendo que a su vencimiento la parte actora percibió un total de 17.313 acciones de Banco Popular, cuyo valor de mercado era de 59.728,16 € y una vez que estos bonos fueron convertidos en acciones el 18 de enero de 2012 la parte actora pudo haber vendido en el mercado secundario las acciones percibidas y haber recuperado el cien por cien de la inversión, debiendo asumir ella las consecuencias de la falta de actuación.
Con posterioridad Don Bienvenido falleció actuando Doña Carla en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria.
Se alega así la caducidad de la acción de anulabilidad siendo que respecto de la indemnizatoria de daños y perjuicios carece de la concurrencia de nexo de causalidad entre el supuesto incumplimiento y el perjuicio afirmado; destacando que se cumplió con la legislación vigente respecto de la información proporcionada en cumplimiento de la normativa MIFID.
2.-La sentencia estima la demanda por anulabilidad, en base al error en el consentimiento, comenzando por la caducidad alegada señalando que la fecha inicial para el cómputo debe situarse en el momento de amortización de los bonos canjeándolos por acciones, teniendo lugar en el año 2015; continua con el estudio del producto financiero y concluye que al ser catalogado como complejo se deberían haber cumplido las previsiones que se exigen en la LMV, no constando que la entidad proporcionara a los clientes información imparcial, clara y no engañosa ni que se informara documentalmente o verbal la existencia de conflicto de intereses, así la contratación se efectuó con un consentimiento viciado.
La apelación formulada por Banco Santander se refiere en primer lugar a la caducidad y ante la consideración del diez a quo, al señalar que se ha cometido una errata en la valoración de la prueba al constar que el canje en acciones de los bonos litigiosos no se produce ni en 2013, ni en 2015, sino el 18 de enero de 2012, y así si la fecha de la presentación de la demanda consta 15 de septiembre de 2017 los cuatro años han transcurrido.
Se pronuncia, posteriormente sobre la improcedencia de la acción resarcitoria del artículo 1101CC por cuanto entiende que los incumplimientos precontractuales de los deberes de información no originan un título que permita el ejercicio de una acción de resolución contractual ni el ejercicio de la petición indemnizatoria autónoma. Tampoco concurren los requisitos necesarios para apreciar la acción referida, a saber; inexistencia de perjuicio, de nexo causal entre la conducta imputada al Banco y el daño imputado.
Y ad cautelam se refiere a la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Primer motivo de apelación.- Caducidad de la acción.
1.- La parte apelante refiere que respecto a la fijación del dies a quo para el cómputo de plazo de la acción de caducidad, la sentencia objeto de recurso no valora las circunstancias concurrentes cometiendo una errata al reconocer que la fecha inicial se correspondía con el año 2015, conceptuándolo, eso sí, en el momento de conversión en acciones .
Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en este tema, entre otras en Sentencia de fecha, 30 de septiembre 2020nº 778 / 2019, 28 septiembre, nº de recurso 34/2020 en el siguiente sentido:
'Respecto de la caducidad acogida en la sentencia e impugnada ahora, en la sentencia de esta misma sección del 29 de junio de 2020 señalábamos:
'Sobre la caducidad.
Recoge la SAP de Vitoria, sección 1ª, del 28 de junio de 2019 (Recurso: 266/2019) lo siguiente:
'En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo , sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones. Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como un bono convertible, con retribución periódica, y pasó a ser una acción, en cuanto participación social, con retribución condicionada a la aprobación de dividendos. Este cambio obligatorio, sin intervención consensual de la parte demandante, puso de manifiesto una de las características propias y exclusivas de un producto híbrido complejo, como el bono convertible. De este modo, cualquiera que fuera la concepción que la parte demandante tuviera sobre el producto suscrito, el mero hecho de que el producto pudiera ser objeto de canje sin intervención del consentimiento de la parte inversora puso de manifiesto el error para la demandante'.
Pues bien aplicando el referido criterio en nuestro caso procede confirmar la caducidad apreciada en la resolución de instancia, pues la suscripción de 120 Bonos Banco Popular Convertibles 8% E/2010 se realiza el 19 de noviembre de 2010, por 120.000 € y el 25 de junio de 2012 se produce el canje anticipado por 61.662 acciones de la entidad, por un valor de 115.793,86 €. Luego desde esta fecha y hasta la presentación de la demanda el 8 de mayo de 2018 han trascurrido sobradamente los cuatro años previstos en el artículo 1301 del CCpor lo que la acción de anulabilidad esta caducada, procediendo la desestimación de los motivos del recurso relativos a esta cuestión.'
La SAP, Madrid sección 9 del 02 de julio de 2020 señala:
'La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-:
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'
Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.
Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. El banco apelante no tiene en cuenta en su argumentación sobre caducidad de la acción que debe haberse producido la consumación del contrato. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por acciones de Banco Popular, el 25 de noviembre de 2015. Este es, además, el momento en el que el inversor (la actora Dª.....) es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. No transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda el..., luego la acción no estaba caducada.
En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 - recurso 441/2018 ; de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 -; de 13 de septiembre de 2018 - recurso 302/2018 -; de 24 de enero de 2019 -recurso 685/2018 -; de 11 de marzo de 2019 -recurso 903/2018 -; y de 4 de abril de 2019 -recurso 24/2019 - ' .
Igualmente, esta Sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 : ' Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día..., no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.
Y la SAP, Madrid sección 20ª del 02 de julio de 2020 :
'Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos, considerando que el dies a quo para el cómputo de la caducidad debe situarse en la fecha en que los bonos fueron convertidos en acciones por ser el momento de la consumación del contrato. Así, en la sentencia núm. 83/2020, de 19 de febrero ; núm. 476/2019, de 13 de noviembre ; núm. 521/2019, de 10 de diciembre , entre otras.
Este criterio es el que mantiene la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial en las siguientes sentencias: núm. 383/2019, de 16 de septiembre (Sección 8ª); núm. 451/2019, de 3 de octubre (Sección 9ª); núm. 446/2019, de 25 de octubre (Sección 12ª); núm. 311/2019, de 30 de septiembre (Sección 14ª); núm. 384/2019, de 30 de octubre (Sección 18ª); núm. 351/2019, de 29 de octubre, y núm. 46/2020, de 11 de febrero (Sección 19ª); núm. 511/2019, de 4 de diciembre (Sección 25ª).
Criterio el expuesto que, además, tiene respaldo en la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al respecto, las SSTS núm. 409/2019 de 9 julio , y núm. 411/2016, de 17 de junio , que declara que dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.'
También recientemente la STS, sección 1ª del 24 de junio de 2020 se ha pronunciado sobre esta cuestión:
'Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.
1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.
2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida....'
2.-En el supuesto planteado cabe concluir a la luz de toda la extensa doctrina expuesta con la consideración de que la acción de anulabilidad ha caducado por el transcurso del plazo de cuatro años desde la conversión de los bonos en acciones, consta (folio nº 118) la fecha de 18 de enero de 2012 de conversión del producto contratado en acciones, así si la demanda lleva fecha de 17 de enero de 2017, no cabe duda del transcurso del tiempo señalado y en consecuencia la estimación del recurso en este aspecto.
TERCERO.- Sobre la procedencia de la acción de responsabilidad ex articulo 1.101 CC.
1.- Una vez descartada el procedencia de la acción de anulabilidad procede entrar a estudiar la acción ejercitada con carácter subsidiario, acción de indemnización de daños y perjuicios articulo 1101 CC, señalando desde éste extremo que no se admite la alegación efectuada por el recurrente en el sentido de que esta acción supone un evidente artificio procesal que viene a burlar los efectos derivados de la caducidad.
Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en este tema, entre otras Sentencia de fecha 23 de noviembre 2020 dictada en el recurso nº 650/2019 en el siguiente sentido:
Posibilidad - artículo 1101 CC-admitida por la jurisprudencia, concretamente la STS 13 de septiembre de 2017:
.... ' un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art.1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento ..'.
El artículo 1101 del Código Civil entiende que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.
En consecuencia, solo se puede admitir la acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes precontractuales, no existiendo más limite que la concurrencia de los presupuestos. La sección octava de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 5 de diciembre de 2016 por la que estimó parcialmente el recurso, estimando la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error vicio, y estimó la acción, ejercitada de manera subsidiaria en la demanda, de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la entidad financiera. La sentencia entendió que el incumplimiento de los deberes de información que la juez a quoapreció para concluir que existió error excusable en la prestación del consentimiento, igualmente funda el éxito de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101CC.
Debemos señalar que no se puede confundir la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del art. 1.101CC con la de resolución contractual del art. 1.124CC. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo cierra el debate sobre la confusión entre ambas acciones y dispone:
' La acción que estima la sentencia recurrida es la ejercitada subsidiariamente, esto es, la de responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad bancaria, por falta de información, por la omisión e incorrecto asesoramiento. No ejercita ninguna acción de resolución contractual, como parece dar a entender la parte recurrente en la formalización del motivo del recurso. La prueba de ello es que la ratio decidendi de la sentencia recurrida se funda en el art. 1101CC. y no en el 1124 CC.'
Sobre la procedencia de ejercitar la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos, la Sala establece:
' Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos ?nancieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad ?nanciera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios ?nancieros y a la vista del per?l e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento ?nanciero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente ..'
La STS más reciente Nº 526/2020 DEL 14 /10/2020 Nº de procedimiento 1933/2018, establece:
...... ' Este tribunal admite la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1.101 del CC, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros a un cliente, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de dicha relación jurídica, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y concurra, como es natural, la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizable. Constituyen manifestación de tal doctrina las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre ; 62/2019, de 31 de enero ; 303/2019, de 28 de mayo o más recientemente 165/2020, de 11 de marzo , entre otras'.
2.- Respecto de la concurrencia de los requisitos básicos para poder estimar esta acción, y referidos al incumplimiento de deberes de información, nexo causal entre éste y perjuicio sufrido, esta Sala se ha pronunciado recientemente en un asunto similar de Obligaciones Subordinadas de Banco Popular, en el que se reconoce el ejercicio de esta acción ex artículo 1101CC por defectos de información o por información errónea en el ámbito de la información bancaria a sus clientes o a futuros inversores; recurso nº 132 / 2020 de fecha 16 octubre 2020 o la de fecha 30 septiembre 2020 nº 778/20.
Expresamente en el recurso nº 132 /2020 señala:
Respecto al fondo la reciente STS, Civil sección 1ª del 22 de junio de 2020 establece:
'Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información
1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.
2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
4.- Como declaramos en la meritada sentencia 411/2016, de 17 de junio :
'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
2.- Respecto del examen del caso desde tales parámetros hay que señalar que la calificación como clientes minoristas de los actores obligaba a la entidad financiera a suministrarles una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos siendo que el perfil inversor queda patente en el documento acompañado a la demanda consistente en el informe de vida laboral (folio nº 97 /102), sí que consta firmada la orden de valores (folio nº 96 vuelta) así como el contenido del contrato de depósito y administración de valores, pero no consta efectuado el test de idoneidad ni de conveniencia, concluyéndose que existe una carencia absoluta de información sobre las características concretas del producto de inversión contratado ,incluso sobre el momento y efectos de la conversión más allá del mero apunte de los movimientos del extracto de la cuenta valores (conversión en acciones folio nº 123).
La Sala, en consecuencia no puede sino declarar la procedencia de la acción de indemnización, asumiendo que dada la comercialización realizada y perfil de los actores, claramente minoristas y conservadores, habría existido asesoramiento e infracción de los deberes de información por parte de la entidad demandada en la comercialización de los bonos.
CUARTO.- Sobre el daño indemnizable
Y sigue señalando la sentencia referida de esta Sala:
'Respecto de esta cuestión del daño indemnizable en supuestos semejantes al que nos ocupa la SAP, Pontevedra sección 6ª del 30 de junio de 2020 establece una doctrina reiteradamente aplicada:
'No es posible, sin embargo, establecer un vínculo de causalidad adecuada y suficiente, entre el incumplimiento contractual apreciado (falta de información contractual sobre las consecuencias de la conversión) y el perjuicio concretado en la pérdida de la inversión. Al tiempo de la consumación del contrato de adquisición de las obligaciones convertibles, es decir, cuando se produce el agotamiento y extinción de la relación contractual, al haberse producido definitivamente el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas de los mismos (que se concreta en la fecha de conversión definitiva de las obligaciones en acciones), no existe perjuicio para los suscriptores: el valor de las acciones recibidas a cambio de la obligaciones convertibles es superior al de inversión. Lo que determina la pérdida de la inversión es un hecho posterior (absolutamente desvinculado del contrato de adquisición de obligaciones convertibles, ya fenecido cinco años antes): como afirma la propia parte actora en su demanda, es la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de junio de 2017 'al acordar la amortización de las acciones, lo que ha supuesto para mis clientes, la pérdida de la totalidad de la inversión'.
En suma y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 , para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art.1101del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Y en el presente caso no se ha producido menoscabo patrimonial o consecuencias económicas negativas imputables a la infracción obligacional.'
En semejante sentido la SAP, Madrid sección 14ª del 22 de junio de 2020 :
'Por tanto, el daño causado se debe concretar en la diferencia entre la cantidad que fue invertida por el cliente, ....y los intereses que había ido recibiendo hasta el momento de la consumación del contrato es decir el momento en que se canjearon los bonos por las acciones ...y el valor de las mismas en el momento que las recibió...., pues las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que la actora decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de acciones, no guardan relación alguna con la contratación de los bonos convertibles en acciones.
Por último diremos que es evidente que existe un nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido pues el producto de inversión fue contratado por indicación y bajo el asesoramiento de los empleados del Banco Popular que no explicaron con la debida precisión los riesgos que conlleva el producto. Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 y 13 de julio de 2016 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.
La SAP, León sección 2ª del 18 de junio de 2020 :
'Es por todo ello que si la actora, ahora recurrente, acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante tres años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrida, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2CC).
Es por ello que, como decíamos en nuestras anteriores Sentencias de 6 de abril de 2018 y 28 de enero , 14 de febrero y 15 de marzo de 2019 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncian la SSAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 , y sección 5, de 25 de abril de 2018 , la SAP de Burgos, sección 3, de 24 de enero de 2018 , y la SAP de Valladolid, sección 3, de 9 de mayo de 2018 ).'
La SAP, Madrid sección 25ª del 02 de junio de 2020 :
'Desde esta perspectiva, desprendiéndose del documento número 8 de la demanda, que el valor de las acciones por las que fueron canjeados los bonos objeto del negocio jurídico litigioso ascendía a la suma de 64 134,51 euros -lo que supone una pérdida de la inversión de 5865,49 euros (70 000 - 64 134,51 = 5865,49- y que los actores percibieron unos rendimientos brutos por los bonos adquiridos de 8423,00 euros, como justifica el documento número 2 de la contestación (1380,82 + 1411,51 + 1442,19 + 1396,16 + 1396,16 + 1396,16 = 8423), ha de concluirse que no existió daño alguno susceptible de ser indemnizado como consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la demandada, por cuanto la suma del valor de las acciones obtenidas en el canje (64 134,51 €) y de los rendimientos brutos obtenidos por los bonos (8423,00) -72 557,51 (64 134,51 + 8423,00 = 72 557,51)- supera el importe de la inversión inicial (70 000,00 €).
La inexistencia de daño causalmente derivado del incumplimiento contractual atribuido a la demandada -y, por ende, la falta de uno de los presupuestos fácticos exigibles para la procedencia y viabilidad de la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda inicial- determina, consecuentemente, su inviabilidad.'
O la SAP, Madrid sección 20º del 04 de mayo de 2020 :
'Y es que como esta Sala ha declarado ya en supuestos similares, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. En definitiva, el riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre los propios actores.
Como se declaró en la STS de 23 de octubre de 2.019 , 'si bien es cierto que los demandantes no obtuvieron, a la finalización del contrato, la restitución total del capital invertido, pues recibieron acciones por un valor ligeramente inferior a dicho capital, el cupón del 9% que cobraron compensó dicha pérdida de capital, de modo que la suma del valor de las acciones recibidas más el cupón superó el importe de la inversión inicial', concluyendo al efecto que, por ello, no podrían reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la inversión realizada.
Añade que 'la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , recoge la doctrina de este tribunal que acoge el principio compensatio lucri cum damno, al afirmar:
En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.
La STS, sección 1ª del 27 de marzo de 2019 , señala:
'Decisión de la sala:
1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101y 1106 CC, dijimos:
' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.
'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.
2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante incumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.
4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero :
'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.
'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.
Pero debemos tener en cuenta los supuestos de hecho examinados por el Alto Tribunal para establecer sus conclusiones afectantes a la determinación del real menoscabo patrimonial ante la realidad de ciertas resoluciones que no descontaban los rendimientos obtenidos en el ejercicio de la acción indemnizatoria, lo que no supone, o al menos no es la ratio decidendi del TS, la fijación del momento del canje como el único posible para la fijación del daño si cual aquí ocurre los actores no procedieron a la venta de sus acciones hasta la total pérdida de su valor; en la STS sección 1ª del 05 de octubre de 2018 el supuesto de hecho era el siguiente que el propio Tribunal reseña:
'Entre los años 2005 y 2011, D. Pio y Dña. Candelaria realizaron cuarenta y tres operaciones de compra de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, series 6ª, 7ª y 8ª, por importe total de 250.000 €.
Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a los inversores la suma de 194.335,31 €.
Asimismo, durante la vigencia de la inversión, los Sres. Pio y Candelaria obtuvieron rendimientos por importe de 78.512,06 €.
2.- Los Sres. Pio y Candelaria interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que ejercitaron una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarlos en 56.164,69 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales. Subsidiariamente, solicitaron la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada, con restitución de las prestaciones.
3.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la suma de 56.164,69 €, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.'
Extremo este desde el que ha de entenderse el criterio del Tribunal.
En la SAP sección 11ª de veinte de noviembre de dos mil diecinueve resolvíamos esta cuestión en forma discrepante con las resoluciones de las AP que hemos reseñado, considerando que al no venderse las acciones forzosamente canjeadas en su día el perjuicio alcanzaba la pérdida de su valor, al margen desde luego de tener en cuenta para la consideración neta del daño el importe de lo recibido por los productos adquiridos; decíamos en dicha resolución:
'A) Daño existente.- El Banco sostiene que no existe daño porque la Inversora adquirió las Preferentes a 6400 € y la Conversión de BSOC a Acciones se produjo a 7150,29 €; a lo que habría de añadirse los intereses trimestrales de los BSOC hasta la Conversión. El razonamiento es falaz.
Según la concepción diferencial del daño (v. SAP Madrid 11ª 444/2018, 24.10 ), 'la estimación de los daños patrimoniales debe tomar como base la diferencia entre el estado del patrimonio después del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aquél presentaría' ( STS 1ª 49/1980, 14.2 ; et. 10.1.1979; 387/1982, 6.10; 416/1992, 28.4; 260/1997, 2.4; 242/2008, 13.3; 628/2009, 30.9; 326/2011, 9.5; 552/2011, 17.7; 470/2012, 18.7; 123/2015, 4.3 y 247/2015, 5.5).
Según lo explicado en el Fundamento antecedente, el momento final de cálculo no es aquí el de la Conversión sino el de consolidación de la pérdida con la amortización de las Acciones (prob. SAP Pontevedra 1ª 419/2019, 17.7 ). En este caso, el dispositivo de resolución comprendió, dentro de las actuaciones necesarias para la absorción de pérdidas, una reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones del Banco que se encontraban en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Luego la amortización de las Acciones genera una pérdida patrimonial computable por la diferencia entre el valor de transmisión (0 €) y el de adquisición (6400 €).
B) Computación de beneficios.- Además, la cuestión de la computación de beneficios surge cuando el mismo hecho que produce el daño determina a favor de la misma persona un lucro que deba ser computado en el cálculo del daño indemnizable. Los autores del Derecho común opinaron que los lucros debían compensarse con los beneficios (compensatio lucri cum damno); aunque no se trata de establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar (Thur, Ob. I 1934, 74). Se trata de una pura imputación o consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño, por lo cual puede llamarse imputación o computación de beneficios. Esta computación es consistente para quienes sostienen la teoría de la diferencia y, en alguna ocasión, se ha justificado por la interdicción de enriquecimientos sin causa ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ). Ahora bien, la computación no es automática ( SSAP Madrid 11ª 111/2019, 20.3 y juris. cit y rollo nº 625/2018): 'los beneficios que nacen para la persona que sufre el daño jurídicamente relevante como resultado del evento dañoso no deben ser considerados a menos que sea justo y razonable tomarlos en cuenta' (DCFR VI 6:103[1] y 6:100 BW holandés). 'El presupuesto de la computabilidad del beneficio es que daño y beneficio mantengan una conexión normativamente suficiente' (imputación objetiva del lucro a la conducta dañosa), lo que no sucede en lucros fortuitos o procedentes de distinto título. La jurisprudencia afirma que debe existir 'relación entre el daño y la ventaja' ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ) o 'conexión' ( STS 1ª 811/1965, 27.11 ), 'a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional' ( STS 1ª 301/2008, 8.5 ) o 'ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste' ( STS 1ª 513/2019, 1.10 y juris. cit.); no procediendo la compensación si el beneficio no es propiciado por el demandado ( SSTS 1ª 957/1998, 17.10 y 247/2015, 5.5 ; et. 430/1966, 10.6).'
2.- Criterio que aplicado al supuesto planteado, supone estimar la demanda en el suplico planteado con carácter subsidiario, estimando parcialmente el recurso de apelación en la aceptación del motivo de caducidad y la admisión, en consecuencia de la anulabilidad.
QUINTO.- Costas
Respecto a las costas la Sala considera en la petición subsidiaria que concurren serias dudas de derecho que justifican excepcionar el criterio del vencimiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394LEC; estas serias dudas se manifiestan en la propia resolución al recoger doctrina de esta misma Audiencia, y de otras, que alcanzan soluciones diversas a la aceptada ahora respecto del hecho determinante de la existencia de perjuicio alguno en atención a la fijación del tiempo en que se tenga en cuenta este perjuicio, al momento del canje de los bonos por acciones o el momento en que se patentiza el perjuicio en caso de no venderse las acciones antes de la completa pérdida de su valor.
No se hará expresa imposición de las costas causadas en esta instancia como tampoco de las causas en primera.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. frente a la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil veinte, dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, debemos revocar la sentencia por lo que afecta a la caducidad de la acción ejercitada y se declara caducada la acción de anulabilidad estimándose la demanda interpuesta por Don Bienvenido y Doña Carla frente a Banco Santander, S.A., que con carácter subsidiario se ha solicitado, acción de indemnización de daños y perjuicio en cuya virtud de condena a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad invertida en los bonos subordinados necesariamente canjeables minorada por los rendimientos obtenidos por la actora, cantidad que devengaran interés legales a partir de la fecha de la interposición de la demanda, aplicando los correspondientes al art. 576 de la L.E.C. desde la fecha de esta sentencia. Sin expresa imposición de costas en ambas instancias.
La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0444-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
