Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 282/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00292/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000282/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Divorcio nº 113/18, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº
282/19, entre partes, como apelante y demandado DON Elias , representado por la Procuradora Doña Blanca
Álvarez Tejón y bajo la dirección de la Letrado Doña Mª del Mar Rodríguez Vega, y como apelada y demandante
DOÑA María , representada por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez y bajo la dirección
de la Letrado Doña María Escanciano García-Miranda, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le
es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Laura Fernández-Mijares Sánchez, en representación de Dª. María , frente al demandado D. Elias , representado por la Procuradora Dª. Blanca Álvarez Tejón, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges celebrado el 5 de julio de 2013, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, con adopción de las siguientes medidas: 1º) la atribución la guarda y custodia del menor Felicisimo a la madre, siendo compartido por los progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre él; 2º) el reconocimiento de régimen de visitas a favor del padre del menor consistente en que pueda disfrutar de la compañía de su hijo fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, más dos visitas intersemanales los martes y los jueves desde las 9 hasta las 20:00 horas; a partir de su escolarización, la visita del fin de semana se iniciará a la salida del colegio donde se recogerá al menor, al igual que las visitas intersemanales de martes y jueves; dichas visitas se extenderán a los festivos -a los que se asimilarán los días no lectivos cuanto el menor esté escolarizado-inmediatamente anteriores o posteriores a esos días en que se disfrute de visita; igualmente el padre disfrutará de la compañía del menor durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre en los años impares y la madre en los pares y comunicando dicha elección con, al menos, un mes de antelación; las vacaciones navideñas se entenderán divididas en dos períodos, el primero desde el día siguiente a que finalice el curso escolar a las 16:00 horas, o a la salida del colegio cuando el menor esté escolarizado, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo comenzará en esa fecha y hora hasta el día anterior a que comience de nuevo el curso a las 20:00 horas. El día de Reyes, el progenitor que no esté con el menor podrá disfrutar de su compañía desde las 17 hasta las 20:00 horas, debiendo comunicarlo antes del inicio de las vacaciones escolares navideñas; las vacaciones de Semana Santa se entenderán integradas por dos períodos, el primero desde el día siguiente a que finalice el curso escolar a las 16:00 horas, o a la salida del colegio cuando el menor esté escolarizado, hasta las 12:00 horas del día que constituya la mitad del período vacacional, y el segundo desde dicha fecha y hora hasta las 20:00 horas del día anterior a que comience de nuevo el curso; en cuanto a las vacaciones estivales, entendiéndose por tales los meses de julio y agosto en tanto el menor no esté escolarizado, se dividirán por períodos quincenales y las entregas y recogidas se producirán a las 12:00 horas de los días 1 y 16 de cada mes, y una vez esté escolarizado el menor, acrecerán los días de junio desde que finalice el curso escolar al progenitor con quien se encuentre el menor en la primera quincena de julio, recogiéndose al menor en el colegio, y los días de septiembre hasta que comience el curso escolar al progenitor con quien esté el menor durante la segunda quincena de agosto, entregándose a las 20:00 horas del día anterior. El día del cumpleaños del menor, en defecto de otro acuerdo, el progenitor que no se encuentre en su compañía tendrá derecho a ello desde las 11 hasta las 13:00 horas, y una vez sea escolarizado y se trate de día lectivo, desde la salida del colegio y durante una hora; en los días del cumpleaños del padre o de la madre, el progenitor celebrante podrá disfrutar de la compañía de su hijo desde las 10 hasta las 20:00 horas y, a partir de ser escolarizado en ese mismo horario si es día no lectivo, y si lo es desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; ese día será compensado en los siguientes períodos vacacionales o fines de semana que deberán ser descontados o sumados en el período de estancias del otro progenitor.

Ambos progenitores facilitarán que el menor pueda estar presente en las celebraciones de cada uno de ellos y de su familia directa hasta el cuarto grado (bodas, comuniones, bautizos, cumpleaños, etc.) siempre que así sea posible, comunicándolo con una antelación mínima de un mes al progenitor que le corresponda disfrutar de ese concreto día, ya sea por guarda, ya sea por derecho de visitas; ese día o días serán compensados en los siguientes períodos vacacionales o fines de semana que deberán ser descontados o sumados en el período de estancias del otro progenitor. El progenitor que no esté conviviendo con el menor podrá comunicarse con él por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia y con respeto al descanso y, cuando existan, a las actividades escolares y extraescolares del menor. Las entregas y recogidas, salvo las que hayan de realizarse en el colegio, tal y como se ha indicado, se llevarán a cabo en el domicilio materno, por tercera persona de confianza designada por las partes de común acuerdo en tanto estén en vigor las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas al padre respecto de la madre en el orden jurisdiccional penal; 3º) se impone al padre el abono de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, cantidad que se ingresará de manera anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizable cada 1 de enero conforme al IPC o índice equivalente del año inmediatamente anterior; 4º) cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que la manutención y educación del menor genere, entendiendo por tales los que no sean ordinarios ni predecibles, en especial los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, previa justificación documental del progenitor que haya realizado el desembolso.'.

En fecha quince de mayo de 2.019 se dictó auto de complemento de sentencia dictada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE COMPLETA la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2019 en el procedimiento divorcio contencioso 113/18 en cuanto que debe añadirse en el régimen de visitas regulado en ella que: 'el menor podrá disfrutar con el padre el día del padre y con la madre el día de la madre. Si el día de la madre recayera en fin de semana en el que el menor debiera estar en compañía de su padre, éste le reintegrará en el domicilio materno a las 12:00 de ese día, concluyendo a esa hora la visita de ese fin de semana. Si el día del padre recayera en fin de semana, el menor permanecerá con el padre desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogido y entregado en el domicilio de la madre. Si el día del padre fuera lectivo, el menor podrá estar con aquél desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrado en el domicilio materno.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Don Elias , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos recayó sentencia en la que, además de declarar el divorcio de Don Elias y Doña María , se atribuyó la guarda y custodia del menor, hijo de los litigantes, Felicisimo , a la madre, siendo compartido por los progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre el niño, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre sumamente pormenorizado, de forma que el mismo pueda disfrutar de la compañía de su hijo fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 hasta las 20:00 del domingo, más dos visitas intersemanales los martes y los jueves desde las nueve hasta las 20:00, igualmente se prevé el momento en que el niño se escolarice, puesto que en la actualidad aún no ha cumplido los dos años y se hacen previsiones sobre los períodos vacacionales, celebraciones familiares o los días del padre y la madre respectivamente, extremo éste que dio lugar a un complemento de sentencia mediante auto de 15 de mayo de 2.019. Igualmente se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo de 200 € mensuales, debiendo abonar cada progenitor la mitad de los gastos extraordinarios. Frente a esta resolución interpuso Don Elias el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde la custodia compartida del hijo menor por semanas alternas y subsidiariamente, en caso de no acogerse tal petición, se acuerde minorar la pensión alimenticia establecida a favor del menor fijando la cantidad en 100 € mensuales, así como ampliar las visitas establecidas del padre con su hijo menor, incluyendo pernoctas en las visitas entre semana. A tales pretensiones se opuso la parte apelada y el Ministerio Fiscal, quien solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Alega la parte apelante en su escrito de apelación que concurre error en la valoración de la prueba, ya que sostiene que la Juzgadora de primera instancia ha dejado de valorar circunstancias que constan debidamente acreditadas en autos; y así, está acreditado que Don Elias es un buen padre, que siempre se ha ocupado de su hijo en iguales o incluso mayores circunstancias que su madre, pues ambos litigantes además de estar casados trabajaban en el mismo negocio, de modo que cuando uno de ellos trabajaba el otro se encargaba del cuidado del niño, habiendo estado él de baja tras nacer Felicisimo para que Doña María pudiera empezar a trabajar; igualmente se ocupó de llevar al menor a rehabilitación por un problema que presentaban los pies del niño, no existiendo ningún impedimento para que se atribuya la custodia del menor a ambos litigantes, estimando que no es óbice para ello el que él esté incurso en un proceso penal iniciado por denuncia de la madre, ya que no existe una sola prueba que desvirtúe la presunción de inocencia que lo ampara, de modo que, según señala, el Ministerio Fiscal a la vista del escaso sustento de la acusación formulada contra él solicitó la instauración de la custodia compartida como medida civil a adoptar tras la instrucción de diligencias por el Juzgado de Violencia. Además se señala que en la sentencia recurrida se han fijado unas visitas muy amplias a favor del padre, de modo que no se observa obstáculo para no dar el paso de conceder la custodia compartida, siendo beneficioso para el menor. Además sus padres son dos personas jóvenes sin cargas laborales, con plena disponibilidad para prestarle a él ayuda en el cuidado del niño, razón por la que él se ha negado a que el menor acudiera diariamente a la guardería y además Don Elias tiene una vivienda propia, cedida por sus padres que son sus propietarios, para el uso de la misma por su parte y que sirve para residencia de ambos, del menor y de su progenitor. Por su parte Doña María es titular de un negocio propio que antes compartían ambos y que se ha liquidado, comprándole la demandante su parte en el negocio de Oviedo, habiendo abierto él otro negocio análogo en DIRECCION000 . Estima que la red familiar que él tiene con sus padres no la tiene Doña María , cuyos padres residen en La Coruña y, en suma, que cualesquiera que hayan sido las diferencias entre los litigantes los dos son buenos padres y ello hasta el punto de que tras la separación de hecho y con posterioridad a la denuncia presentada por Doña María ambos progenitores acordaron una custodia compartida del hijo menor común por semanas alternas con cada uno de ellos.

Expuestos los términos del recurso, debe tenerse en cuenta que el Juzgado de Violencia de Género de esta ciudad dictó un auto el 22 de abril de 2.019, en sus diligencias previas 338/2018, en el que acordó continuar el procedimiento por el trámite abreviado, imputando al Sr. Elias los hechos que constan y se dan por reproducidos presuntamente cometidos sobre la persona de la Sra. María , habiendo formulado escrito de acusación la actora, según documental aportada en esta 2ª instancia, por presunto delito de violencia habitual frente al ahora apelante. Igualmente se consignó en los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida que por auto de 26 de julio de 2.018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer se acordó orden de protección 348/2018 derivada de las diligencias urgentes tramitadas con el mismo número del Juzgado, luego transformadas en diligencias previas, habiéndose acordado la prohibición de aproximación del Sr. Elias respecto a Doña María a distancia inferior a 300 m, así como comunicarse con ella por cualquier medio en tanto recayera resolución definitiva o en contrario de la causa, adoptándose en esa resolución además una serie de medidas civiles. Hechos ambos: la existencia de un procedimiento abreviado abierto contra el recurrente y en tramitación por supuestamente cometer hechos contra la integridad física/moral de su esposa, además que por estar en vigor una orden de protección dictada en el citado auto de 26 de julio de 2.018, es por lo que el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida, y en cuanto a ésta, teniendo en cuenta lo establecido en el nº 7 del art. 92 del CC, la Juzgadora declaró que no cabe la custodia compartida cuando como es el caso uno de los progenitores esté incurso en proceso penal por atentar contra los bienes jurídicos del otro sopena de ' ignorar el mandato legislativo que considera tal hecho como obstáculo insalvable de idoneidad de dicho progenitor salvo interés superior del menor en contrario acreditado tal y como la jurisprudencia viene interpretando'. Señala la Juzgadora que ella interviene por un lado en la vía penal y por otro en el procedimiento civil y que la decisión adoptada a través de la medida cautelar referida se adoptó en un momento en que existían versiones contradictorias de las partes, de modo que en dicho contexto el Ministerio Público interesó el mantenimiento de una custodia compartida, aunque la Juzgadora se decidió por el mantenimiento de un contacto frecuente del niño con el padre, 'si bien con la cautela de que la versión de la madre se presentaba verosímil y que los hechos denunciados no eran precisamente de una importancia menor', de modo que en el auto de 26 de julio de 2.018 atribuyó la custodia la madre y estableció un amplio régimen de visitas para el padre. No obstante añade la Juzgadora 'a quo' que tras la instrucción de la causa, 'en la que numerosos testigos prestaron declaración se dictó un auto de fecha 22 de abril de 2.019 -incorporado momentos antes de la vista de este procedimiento- en el que se imputan al Sr.

Elias hechos cuya gravedad está fuera de toda duda, hechos que se encuentran indiciariamente acreditados mediante declaraciones testificales y medios documentales que han corroborado lo inicialmente manifestado por la perjudicada, hechos todos ellos presuntamente cometidos sobre la persona de la Sra. María , y en algunos de los cuales el menor se encontraba presente', de ahí que estime que resulta de aplicación lo preceptuado en el art. 92.7 del CC, 'pues ningún beneficio para el menor puede predicarse de ampliar su estancia con el progenitor que ha podido cometer semejantes hechos'. Siendo las diligencias penales seguidas por presuntos delitos de lesiones, maltrato habitual y coacciones o acoso cometidos por el demandado sobre la demandante, no desconoce la Juzgadora la conducta previa de la madre consintiendo una custodia compartida, pero considera que ello se debe a la notoria y conocida subyugación física y psicológica que el maltratador habría podido ejercer sobre la víctima con sus actos de violencia y hostigamiento. Y a ello no es obstáculo el que se admita que ninguna incidencia relevante perjudicial para el menor se ha producido desde julio de 2.018 hasta la actualidad en el amplio régimen de visitas reconocido al padre.

No es discutida la existencia del procedimiento penal ni tampoco la orden de alejamiento, siendo los términos del art. 92.7 del CC claros; y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 30 de junio de 2.017 señaló: ' Es manifiesto que no se observa la posibilidad de aplicar excepción alguna a la regla general dimanante del artículo 92.7 del código civil , en virtud del cual no procede guarda conjunta cuando cualquiera de los padres este incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad de indemnidad sexual del otro cónyuge, o cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.

En el presente caso, por tanto, concurre circunstancia sobrevenida, esencial y achacable exclusivamente a la conducta del demandado que justifica la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores a la madre, revocando la guarda y custodia compartida'.

'Y dichas consideraciones resultan de todo punto correctas, por cuanto que no cabe duda de que la modificación pretendida por Dª. Genoveva había de ser estimada, teniendo en cuenta que el citado apelante Don Jorge se encuentra incurso en un procedimiento penal, tramitado en su contra, por un delito de violencia de género y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil (LEG 1889, 27), el cual en su apartado 7 determina que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica', por lo que en modo alguno puede mantenerse, en este caso que nos ocupa, un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos de ambos, tal y como el mismo ha pretendido. En efecto, y no obstante las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso, encaminadas a la revocación del régimen de guarda y custodia establecido en relación a los hijos menores de edad, el testimonio obrante en los autos pone de manifiesto que se tramita en contra de D. Jorge el ya citado procedimiento penal, por la supuesta comisión de un delito de violencia de género, con respecto de su mujer Doña Genoveva , quien tiene concedida una orden de protección, siendo así que dicho procedimiento sigue su curso, pues nada se ha acreditado en sentido contrario, por lo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el ya citado art. 92, 7 del Código Civil (LEG 1889, 27), el cual es de todo punto claro en sus términos.

Y, puesto que, aun cuando todavía no se ha dictado una sentencia condenatoria de Don Jorge , los indicios existentes en contra del mismo, acerca de la comisión del delito de violencia de género por el que fue denunciado, han sido valorados por el Juez a quo en su resolución, a los efectos de estimar la pretensión formulada por Doña Genoveva y modificar régimen de guarda y custodia compartida acordado en su momento con respecto de sus hijos menores de edad, y ese acuerdo, en el momento actual cuando menos y sin perjuicio del devenir del procedimiento penal en cuestión y de su conclusión, resulta de todo punto correcto, no puede por menos que concluirse que procede su total confirmación, con la consiguiente desestimación que ello habría de conllevar, ya sin más consideraciones, del motivo de recurso interpuesto en su contra.' A la misma conclusión llega esta Sala por lo expuesto en líneas precedentes sobre las circunstancias concurrentes en el presente caso y sin que sea dable la petición que se realiza con carácter subsidiario de que en las visitas intersemanales el menor pernocte con el padre, pues con ello se estaría dando lugar a una custodia compartida, que como es sabido no exige el que los tiempos de estancia con uno y otro progenitor sean exactamente los mismos.

Por su parte el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17-1-2017 declaró: ' Esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencia de 12 de abril de 2.016 (RJ 2016, 1336): La interpretación del artículo 92.5.6 y 7 CC (LEG 1889,27) DEBE estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales... Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario' .

A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación.' En lo tocante a la petición subsidiaria, relativa a la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que como señala la Juzgadora 'a quo' ambos litigantes son titulares de un negocio de peluquería canina, habiendo adquirido la actora la parte que en el negocio común tenía Don Elias , habiéndole abonado la cantidad de 20.000 €, manifestando aquél que conserva 10.000 € de dicha cantidad; además Don Elias reside en una vivienda propiedad de sus padres y tiene una vivienda en propiedad en La Coruña. De otro lado la guardería a la que asiste el niño supone un gasto mensual, que no se discute, de 210 € y tiene además los gastos propios de un niño próximo a cumplir dos años. Por todo ello, se estima que la cantidad fijada en la recurrida es adecuada a la situación económica del padre y a las necesidades del menor. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de la apelación interpuesto.



TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Elias contra la sentencia dictada en fecha treinta de abril de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.