Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 544/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 544/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03079-41-1-2017-0000293
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000544/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000123/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Pedro
Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL
Letrado/s: MARIA DEL ROSARIO PINO RUIZ
Apelado/s: Joaquina
Procurador/es : LUIS ANDRES PASTOR OLEAGA
Letrado/s: MARIA AMPARO RIERA PRATS
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000292/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Pedro , representada por la Procuradora
Sra. BAEZA RIPOLL, CARMEN y asistida por la Lda. Sra. PINO RUIZ, MARIA DEL ROSARIO, frente a la parte
apelada Dª. Joaquina , representada por el Procurador Sr. PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRES y asistida por la Lda.
Sra. RIERA PRATS, MARIA AMPARO y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO
LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000123/2017 se dictó en fecha 05-06-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro ,representado por la procuradora Dña Gracia Martínez Fons ,contra Joaquina , representada por el procurador D.José Blasco Plá sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas. Así, ACUERDO: 1º) El divorcio de D. Pedro y Dña. Joaquina , quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial.

2º)Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

3º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincularlos bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4º)Atribuir la guarda y custodia de loshijos menores de edad a su madre, si bien la patria potestad será compartida.

5º)Se atribuye a Dña. Joaquina el uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 , salvo que en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales se resuelva definitivamente en otro sentido.

6º)Se establece un régimen de visitas y comunicacionesa favor de D. Pedro . Así, procede adoptarel régimen de visitas y comunicación que hasta el momento estaba siendo llevado a cabo por los progenitores, manteniendo así un régimen flexible, de tal forma que sea entre los progenitores y los padres los que fijen la asiduidad y manera en que desea relacionarse con el padre. No obstante, en caso de que no sea posible establecer el régimen de visitas de conformidad, es procedente aprobar unrégimen subsidiario para el caso de que haya discrepancias. Este régimen subsidiario aplicable en ausencia de uno fijado por la voluntad de lasparteses el siguiente: 11) Fines de semana alternos, desde las salida del Centroescolar,hasta las 9:00 horas del lunes que los menores serán reintegrados directamente en el centro escolar.

12) Además todos los martes y jueves desde la salida del Centro escolar, hasta las 21 horas de ese mismo día, que lo reintegrará el padre en el domicilio materno.

13) Este régimen de fines de semana quedará suspendido durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En las vacaciones de Navidad estará una semana con cada progenitor, correspondiendo la decisión de elección a la madre los años pares y al padre los años impares. En las vacaciones de verano corresponderá por quincenas a cada uno de los padres desde el mes de junio hasta el mes de septiembre, correspondiendo la elección del orden a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En las vacaciones de Semana Santa, también los menoresiránuna semana con cada progenitor, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

14) El día del padre y el cumpleaños del padre tendrá derecho el padre a pasarlos en compañía de sushijos. El día de la madre y el cumpleaños de la madre tendrá derecho la madre a pasarlos en compañía de sus hijos.

15) El día del cumpleaños de losmenores, el padre tendrá derecho a estar con su hijo desde las 17 horas hasta las 20 horas con independencia del día de la semana de que se trate y de con quién esté aquél, el menor será reintegrado en el domicilio materno, en el caso de que dicho día se encuentre con el padre, será la madre la que tendrá derecho a estar con su hijo en el periodo mencionado.

16) Durante los puentes escolares, fiestas que según el calendario escolar se produzcan lunes, martes, jueves, y/o viernes, el menor permanecerá con su padre o con su madre de forma alterna, es decir, un puente uno y al siguiente el otro, comenzando por el padre.

17) En las fiestas patronales del mes de septiembre serán disfrutadas alternativamente por cada uno de los padres, estando losmenoresen los años pares con la madre y en los años impares con el padre.

18) Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por teléfono, correo postal o electrónico durante los periodos de tiempo en que los menores no esténen su compañía, respetando, en todo caso, el horario escolar, actividades extraescolares de loshijosy sus periodos de descanso nocturno.

19) Asímismo, ambos cónyuges deberán comunicarse mutuamente cualquier contingencia o enfermedad que pueda presentarse respecto de los hijos comunesdurante los períodos en que lostengan en su compañía.

20) En el supuesto de que alguno de los padres, durante los períodos en que tengan a losmenoresen su compañía, decidan llevarlosde viaje fuera del territorio español, deberá comunicarlo al otro progenitor, determinando el lugar, las razones y el período exacto de dicha estancia, y facilitando un número de teléfono y dirección donde poder comunicar con losmenores; si alguno de los progenitores no autorizara la salida de losmenoresdel territorio nacional, sin alegar justa causa, podrá el otro progenitor solicitar autorización judicial.

No obstante lo anterior, atendiendo a la situación de hecho que se estaba produciendo hasta el momento de interposición de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, se aplicará el régimen de visitas anteriormente mencionado salvo que los progenitores o los propios menoresprefieranun régimen más abierto.

7º) Se establece la cantidad de 300euros mensuales como pensión de alimentos a satisfacer por D. Pedro favor de los dos hijos comunes. Dicha cantidad será satisfecha en los 5 primeros días del mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Joaquina . Dicha suma será revisada anualmente en función de los incrementos que experimente el IPC.

8º) Los progenitores contribuirán en un 50% alos gastos extraordinarios, teniendo esta consideración los gastos escolares no ordinarios, como colonias, batas, uniformes, matrículas, libros, etc. y aquellos gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. Tales gastos deberán ser aceptados de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia, solicitarán la autorización judicial. En caso contrario, tales gastos serían asumidos íntegramente por aquel de los progenitores que lo hubiera decidido.

No procede especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Pedro , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000544/2018 señalándose para votación y fallo el día 17-09-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida acuerda custodia materna atendiendo al sentido del informe pericial judicial que así lo aconseja para mantener la situación actual y a la voluntad del hijo explorado, que se pronunció en el mismo sentido, sin perjuicio de su deseo de tener relación con los dos padres. A tal efecto se regula un amplio régimen de visitas. Establece una pensión alimenticia de 300 euros mensuales a favor de los dos hijos (nacidos respectivamente en los años 2003 y 2008); lo justifica porque se ha acreditado el padre cobra 1.041 euros mensuales, paga la hipoteca y le quedan 770 euros para mantenerse. El pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios los distribuye por mitad. Atribuye la vivienda familiar a la esposa hasta que se liquide la sociedad de gananciales (la esposa reconoce en la contestación que la vivienda se compró por el marido para el matrimonio y que la hipoteca se paga con dinero ganancial).

En su recurso de apelación la parte demandante muestra su desacuerdo con la custodia materna acordada; entiende en este caso que contradice la jurisprudencia. Arguye que no hay motivo para excluir al padre de la guarda de los menores (en su opinión si la madre se dedicó a los menores durante el matrimonio fue por acuerdo entre los cónyuges). Afirma que se ha ocupado siempre de ellos y que paga la hipoteca. Aduce que después de las medidas de protección acordada en procedimiento penal mediante auto de 23 de diciembre de 2016 presentó demanda; sostiene que la tardanza en la resolución del asunto le produce perjuicios ya que considera por ello que no puede hablarse de una situación de hecho que pueda ir en contra de sus intereses.

Apela al interés de los menores para que se dicte resolución en segunda instancia de conformidad con sus pedimentos Sobre el domicilio familiar solicita que sea su uso compartido y sucesivo, y que se establezca un plazo de dos años. Interesa que no se establezca pensión de alimentos y que el reparto de los gastos sea por mitad. Si se prolonga la situación actual la esposa debería abonar una compensación de 150 euros.

Subsidiariamente de lo anterior solicita que colonias, batas, uniformes, matrícula, libros etc. no se consideren gastos extraordinarios sino incluidos en la pensión de alimentos; que se ponga plazo al uso de la vivienda por la esposa (es privativa del esposo y paga la hipoteca); plantea que la esposa debe soportar los gastos derivados del uso de la vivienda y que prolongar el uso de la vivienda hasta la liquidación de gananciales puede resultar excesivo (5 o 6 años).



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser desestimado ya que la Sala comparte el criterio establecido en la resolución recurrida y relativa a la guarda y custodia de las menores. En el momento presente y conforme se acredita en el pronunciamiento decidido en Sentencia, ésta debe ser atribuida a la madre, por cuanto que la misma fundamenta suficientemente la decisión, conforme se razona en sus fundamentos de derecho.

Basa la sentencia la decisión en las pruebas practicadas, en especial, la prueba pericial (cuyas conclusiones obrantes en el folio 139 son claras al respecto), el resultado de la exploración judicial e incluso alguna de las manifestaciones del demandante en el juicio. Todo ello se desprende que desde hace tiempo la madre ha asumido el cuidado de los hijos, dándose una situación de hecho caracterizada por la estabilidad de los menores a la que se refirió el padre.

Aunque la Jurisprudencia se refiera a la bondad objetiva del régimen de custodia compartida, ello no impide que la autoridad judicial otorgue a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan; en este caso, atendiendo a la prueba practicada se entiende mas procedente la atribución a la madre, considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de los menores y porque puede responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas de estos en orden a ejercer la guarda y custodia. Por todo ello, procede desestimar la cuestión planteada y mantener el régimen como fue acordado en la resolución recurrida.

Dicho lo anterior, la aplicación del artículo 96 CC deja sin fundamento la pretensión del apelante acerca del uso compartido y sucesivo del domicilio familiar.

No se plantea objeción consistente a la cuantía de la pensión de alimentos ni se discuten los elementos objetivos que se utilizan en la argumentación de la sentencia, sino solamente la enumeración de gastos extraordinarios en el apartado octavo del fallo. La Sala considera que lo más procedente es la supresión de dicha enumeración ejemplificativa porque en ella se reúnen gastos que claramente pueden considerarse como ordinarios (los libros de texto por ejemplo) junto con otros que son dudosos, de ahí que lo más procedente sea que si llegase a producirse un desacuerdo entre los cónyuges en el futuro al respecto sea la autoridad judicial la que determiné la naturaleza del gasto en concreto.

Se cuestiona por el apelante la atribución del uso de la vivienda que efectúa la sentencia a favor de los menores y de su madre manteniendo que debe establecerse un límite temporal (considera que esperar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales resultaría excesivo). Con relación a esta cuestión, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones y entiende que a falta de acuerdo entre las partes, la adjudicación de la vivienda familiar debe tener en consideración la especial protección de que son objeto los hijos, especialmente si son menores de edad. Es por ello que el artículo 96 CC establece que la atribución corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; por lo tanto es un claro derecho de estos, con independencia de la titularidad registral del inmueble. En cuanto a la distribución de las cargas económicas que genera la vivienda debe recogerse la atribución que esta Sala considera más adecuada, los derivados del uso, a la madre y los derivados de la propiedad, al titular.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 CC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro , representado por la Procuradora Sra.

Baeza Ripoll, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 5 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en los siguientes particulares: a) El punto 8º del fallo quedarán redactado como sigue: 'Los progenitores contribuirán en un 50% a los gastos extraordinarios, teniendo esta consideración los gastos escolares no ordinarios y aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Tales gastos deberán ser aceptados de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia, solicitarán la autorización judicial. En caso contrario, tales gastos serán asumidos íntegramente por aquel de los progenitores que lo hubiera decidido'.

b) Los gastos asociados al uso de la vivienda serán satisfechos por quien lo tenga atribuido y los gastos asociados a la propiedad, por el propietario.

Todo ello manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.