Sentencia CIVIL Nº 290/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 118/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188022666
Recurso de apelación 118/2020 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 100/2018
Parte recurrente/Solicitante: Herminia
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Irene Vieira Fuentes
Parte recurrida: MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A.
Procurador/a: Jesus Bley Gil
Abogado/a: Javier Abad Nadales
SENTENCIA Nº 290/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar
Ledesma Ibañez
Barcelona, 10 de junio de 2020
Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 100/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Herminia contra Sentencia - 13/09/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesus Bley Gil, en nombre y representación de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Herminia representada por el Procurador Sr. Ricard Simó Pascual y defendida por la letrada Sra. Irene Vieira Fuentes contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar a la actora solidariamente la cantidad de ochenta y siete mil setecientos cuarenta y cinco euros con tres céntimos (87.745,3 euros), más el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la aseguradora y los intereses legales para Makro Autoservicio Mayorista, SA, hasta que se produzca el efectivo pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Habiéndose dictado en fecha 8 de octubre de 2019 auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO TOTALMENTE la solicitud de aclaración formulada por el Procurador Sr. Simó, procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en el sentido siguiente: -En la sentencia, en el Fundamento Jurídico Sexto debe añadirse lo siguiente: El cómputo de los intereses del art. 20 LCS se hará desde la fecha del accidente.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SAU (propietaria del supermercado donde se produjo el hecho lesivo) y a ZURICH INSURANCE PLC. Sucursal en España - ZURICH SEGUROS (aseguradora de la responsabilidad civil de la anterior), a abonar a Dª Purificacion (nacida el NUM000 .1956) la suma de 135.19336 € más los intereses art. 20 LCS respecto de la aseguradora y legales respecto de la codemandada, por las lesiones y secuelas (descritos en el hecho 4º del escrito inicial) producidos el 26.11.2013, cuando cayó sobre el lado derecho, debido al 'mal estado del pavimento - por una defectuosa colocación o falta de mantenimiento - y la inexistencia de advertencia sobre el peligro...' en una zona de paseo; basa su reclamación en la Ley 35/2015 y la pericial del Dr. Jacobo (f. 44 vuelto y ss). A dicha pretensión se opusieron las referidas demandadas, alegando (1) concurrencia de culpas, (2) pluspetición, (a) pues es la actora quien basa su pretensión de indemnización en el baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, cuando entró en vigor el 1.1.2016, y las lesiones se estabilizaron en 2014, no procediendo tampoco el perjuicio patrimonial por lucro cesante, (b) las lesiones no constituyen ningún tipo de incapacidad en concepto de 'pérdida de calidad de vida' (antes incapacidad en diferentes grados), (3) no puede comprobarse el motivo real de la rescisión del contrato sobre el local sito en el interior del Mercat Prat Marina (solo se aporta la primera hoja).

La sentencia de instancia (completada con auto aclaratorio), partiendo de la responsabilidad de MAKRO respecto del accidente, de la no obligatoriedad de aplicación del baremo por razones de vigencia temporal, considera acreditadas las lesiones con una duración de (fecha del accidente hasta la postulada por el Dr.

Jacobo de 30.4.2015, alta médica)...343161 € (a razón de 5841 €/día), las secuelas por 13 puntos a rzón de 78997 €, por un total de 10.26961 €, el lucro cesante (contratación de un trabajador y cierre del bar) por 40.000 €, sin que proceda por perjuicio patrimonial, lo que supone un total de 87.7453 €, todo ello con los intereses del art. 20 LCS respecto de la aseguradora y desde la fecha del accidente, todo ello sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la actora respecto de la desestimación del lucro cesante por perjuicio patrimonial, de 49.03415 € (Perjuicio patrimonial por lesiones temporales, pérdida de ingresos futuros laborales), por falta de motivación, a cuyo extremo se concreta el debate en esta alzada, disponiéndose para su resolución el mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Aún cuando, por las demandadas se afirma que 'el obstáculo era fácilmente visible y superable, sin necesidad de adoptar especialidades medidas de seguridad', en el hecho segundo de la contestación se admite: 1) Que en 26.11.2013, la actora - con la edad de 59 años - sufrió una 'lamentable' (en palabras de las demandadas) caída en el supermercado MAKRO que le produjo lesiones de diferente consideración, así como que '...la zona en la que se produjo el accidente no presentaba óptimas condiciones, según se puede ver de la fotografía aportada como núm. 2 de la demanda...', en el interior de MAKRO, tropieza con suelo plástico que estaba levantado.

2) Que la Cía ZURICH efectuó oferta por 24.000 € por 360 días impeditivos y cinco puntos de secuela (por 360 días impeditivos, 5 puntos de secuela y 10 % factor de corrección). Hasta la contestación no constan intentos de abono de indemnización alguna Las demandadas recibieron cartas de reclamación remitidas por la actora los días 7 y 14 de marzo 2014, 26.2.2016, 31.1.2017.

Consta que se libró mandamiento a favor de la actora por 24.000 € (f. 140) y posteriormente 16.93009 € (f. 158) Asimismo, recurriendo solo la actora, respecto de la parte de la indemnización no concedida, las partes se hallan contestes en que (1) MAKRO es responsable respecto de la obligación de indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos por la actora el 26.11.2013 derivados de su negligencia (mal estado o mala colocación de pavimento de plástico que en uno de los bordes -lugar de paso en el pasillo central del supermercado - tenía abombamientos y pequeños huecos en los que se enganchó la actora), cuando se encontraba haciendo la compra, (2) en cuanto a las indemnizaciones a cargo de las demandadas, por las incapacidad temporal por las lesiones, la indemnización a la actora es de 30.431 € y por las secuelas, 10.26961 €, (3) por la contratación de un empleado para el bar, 7.044 €, (4) por su 'imposibilidad casi absoluta para trabajar y atendido el negocio que regentaba' (no podrá volver a su actividad laboral, regentar un bar ; lucro cesante), 40.000 €.

Consta que, tras la IT, la actora inició un expediente de incapacidad permanente y en 21.5.2015 (doc. 24 dda), ante la propuesta de incapacidad permanente, el INSS resuelve que sus lesiones no constituyen una incapacidad permanente en ningún grado (porque su actividad laboral no comporta la exigencia de elevación repetida del hombro derecho por encima de los 90º) , sin que se le reconozca ningún tipo de pensión, cuya resolución no fue recurrida

TERCERO.- Efectivamente se reitera en esta alzada la reclamación por el Perjuicio patrimonial por lucro cesante (pérdida de ingresos futuros laborales), en base al art. 126 y ss Ley 35/2015 (que no es de aplicación; la actora regentaba, en arrendamiento de 17.10.2013 por 10 años(f. 154 vuelto y ss), un pequeño bar de tapas y comidas en la parada 19 del mercado de Prat Marina, 26, que fue resuelto anticipadamente, doc. 31, (reclama 49.03416 €, en base al informe del 'actuario de seguros' Sr. Lucas ): desde el accidente el 26.11.2013 (f. 154 y ss), por su imposibilidad de mover el brazo derecho, la actora no pudo reincorporarse a tal actividad, primero, contratando a una persona entre diciembre 2013 y abril 2014 ( 704408 €, como salario del empleado), en que cerró el negocio (9, 23, 27-28-29 y 30), causando baja en autónomos, habiendo perdido su capacidad para generar ingresos.

Conforme a la Disposición transitoria Ley 35/2015 ( Aplicación temporal del sistema).' 1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor. 2. Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.' Tal indemnización se reclama en base al art. 126 y ss Ley 35/2015, disponiendo el primero que 'En los supuestos de secuelas el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo.' Sin embargo, no consta; ha de recordarse que se trata del lucro cesante derivado de la incapacidad permanente: pérdida de incremento patrimonial neto, dejado de obtener como consecuencia del acto ilícito imputable a un tercero) y quien lo reclama debe extremar su diligencia probatoria. La jurisprudencia no exige certeza absoluta sobre la existencia de las ganancias futuras frustradas, lo que resultaria una exigencia excesiva, porque resulta imposible acreditar la existencia de algo que aun no se ha producido, sino una fundada probabilidad de que las mismas se produzcan en el normal desarrollo de las circunstancias del caso (se habrian normalmente producido de no mediar el hecho generador de responsabilidad), lo que ha de quedar acreditado (22 de junio de 1967, 15 de julio de 1998, 29 de diciembre de 2001, 26 de septiembre de 2002, 16 de diciembre de 2009,...).

Aparte de que no consta ningún datos para su cálculo, como se ha dicho, sí consta que, tras la IT, la actora inició un expediente de incapacidad permanente y en 21.5.2015 (doc. 24 dda), ante la propuesta de incapacidad permanente, el INSS resuelve que sus lesiones no constituyen una incapacidad permanente en ningún grado (porque su actividad laboral no comporta la exigencia de elevación repetida del hombro derecho por encima de los 90º) , carece de ingresos regulares actuales (los 4 años anteriores estuvo desempleada), no reuniendo el período mínimo de cotización reglamentario, sin que se le reconozca ningún tipo de pensión, cuya resolución no fue recurrida; la misma actora admite en su demanda que '...no podemos decir que las secuelas le impidan realizar todo trabajo, aunque sí su trabajo habitual ...', no constando su situación económica ni laboral anterior a la fecha del accidente /salvo el tiempo que pudo regentar el bar); en fin, según el informe médico del Dr.

Nicanor a instancia de las demandadas (f. 142 vuelto y ss), con 5 visitas entre el 19.3 2014 y el 12.7.2018, dictamina sobre una 'agravación artrosis previa hombro derecho con agravación patología acromioclavicular previa y del manguito de los rotadores de forma secundaria que comporta dolor y limitación hombro derecho.

Por encima de los 90º de la flexión y abducción 80º así como limitación de la rotación externa a 45º', lesiones estabilizadas en el control médico realizado en 26.13.2015, a los 485 días del accidente, con la secuela de 'agravación artrosis previa hombro en grado máximo' por 5 puntos, valorando incapacidad parcial del 30% para las actividades que requieran elevación por encima del 90% hombro derecho, valorando conforme al baremo 34/2003, limitación no considerada por el INSS, pero en todo caso, lo que no consta es la incapacidad de la actora para tipo de trabajo.



CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por est Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Purificacion contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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