Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 707/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012409

Recurso de Apelación 707/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1889/2012

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. Elvira y D. Jose Carlos

PROCURADOR D. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

TERCERA INTERVINIENTE:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 290/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1889/2012 (Rollo de Sala número 707/2013), que versa sobre nulidad de contrato y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don Borja Tapia-Ruano Juan y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Francisco José Abajo Abril; como APELADOS y DEMANDANTES, DOÑA Elvira y DON Jose Carlos , defendidos por los letrados don Francisco González Ruiz y don Luis Enrique Carmona Díaz y representados, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don José Manuel Martínez-Fresneda Gambra; y como TERCERA INTERVINIENTE, la entidad mercantil «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA», defendida por el letrado don Borja Tapia-Ruano Juan y representada, en ambas instancias, por el procurador don Francisco José Abajo Abril. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Madrid dictó, en fecha quince de julio de dos mil trece , en el proceso declarativo que tramitó como Juicio Ordinario con el número 1889/2012, sentencia definitiva en la que efectuaba los pronunciamientos que concretaba en su FALLO, que es del siguiente tenor literal:

«...Estimo la demanda formulada por la procuradora José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, en nombre y representación de Elvira y Jose Carlos , contra Bankia, S.A., y en su virtud, declarando la nulidad del contrato, (u orden) fechado en 22/05/09 de suscripción de 396 participaciones preferentes de Caja Madrid Finance Preferred Serie II (2009), condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS EUROS, (39 600,00 €) en concepto del principal, con los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación del producto, hasta su total satisfacción, pero compensando las correspondientes sumas con las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por la demandada, 7632,52 €, también éstos con más sus intereses devengados desde su percepción.

Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, en el que solicita que por la Sala correspondiente de dicho tribunal de alzada se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la recurrida en los términos interesados, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.-La representación procesal de los demandantes, doña Elvira y don Jose Carlos , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, solicitando que por la Sala del tribunal de segundo grado se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación presentado, todo ello con expresa imposición de costas a los apelantes por su continua temeridad y mala fe manifestadas.

CUARTO.-La representación procesal de la entidad tercera interviniente, «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA», no efectuó alegación o manifestación alguna, en relación con el antedicho recurso de apelación, dentro del término legal conferido al efecto, declarándose precluido el trámite.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veintiséis de junio de dos mil catorce, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala, tras el examen y estudio de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, efectuados en cumplimiento de la función revisora que le es propia, acepta, hace suya, y da íntegramente por reproducida en esta alzada, la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, en la que se razona, de modo, minucioso, exhaustivo e impecable, el pronunciamiento estimatorio de la pretensión objeto del proceso, formulada en la demanda inicial, que se sanciona en su Fallo y que es objeto de impugnación en esta segunda instancia. Fundamentación que no desvirtúan los alegatos y argumentos aducidos por la representación procesal de la recurrente en su escrito de interposición de recurso.

SEGUNDO.-La pretensión objeto del proceso postula, en definitiva, la anulación -la declaración de nulidad relativa- del contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, concluido entre los demandantes y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 22 de mayo de 2009, por importe nominal de 39 600,00 euros. Petición que sustancialmente se funda en el hecho de hallarse viciado el consentimiento prestado por los actores como consecuencia de haber padecido un error esencial excusable.

TERCERO.-Así delimitada la pretensión formulada, resulta incuestionable, en primer término, la plena y total corrección de la constitución de la relación jurídica procesal entre los demandantes, Sra. Elvira y Sr. Jose Carlos , y la entidad demandada, «BANKIA, SA»; por cuanto son las únicas personas intervinientes en la conclusión del negocio jurídico cuestionado y, por ende, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

No cabe apreciar, por consiguiente, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, invocada por la representación demandada en su escrito de contestación, y correctamente rechazada por el juzgador de primer grado en el acto de la audiencia previa.

Tampoco es de apreciar, en modo alguno, el pretendido defecto legal en el modo de proponer la demanda, aducido por la representación demandada en su escrito de contestación; por cuanto la demanda formulada cumple totalmente su función de configurar subjetiva y objetivamente el proceso. Identifica e individualiza convenientemente las partes y el objeto del proceso; es decir: quién demanda (actor), contra quién se demanda (demandada), qué se demanda (petición o PETITUM) y por qué se demanda (causa de pedir o CAUSA PETENDI).

CUARTO.-Por otra parte, ha de tenerse presente que la entidad demandada no ha negado su legitimación pasiva sino que ha considerado que debía haber sido dirigida, también, la demanda frente a la entidad emisora de las participaciones -«CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA»-, manifestando que, en otro caso, devendría imposible la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento han quedado perfectamente razonadas en la sentencia dictada, en fecha 27 de mayo de 2014, por la Sala constituida por todos los magistrados integrantes de esta Sección, asumiendo y reiterando los argumentos expuestos por la Sección Decimoctava de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 27 de marzo de 2014, por cuanto no es la entidad emisora -que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual '...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...'.

Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la documentación recibida por el demandante en el curso de la contratación litigiosa (folios 20 y 21 y 150 a 179) lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID» sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente, que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual tampoco consta en la 'ficha del producto', con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.

QUINTO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

SEXTO.-Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración; lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Asimismo, es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Por otra parte, las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- han de haber sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

De igual modo, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Y, finalmente, el error ha de ser, además de relevante, excusable. Cualidad que, aunque no mencionada en el artículo 1266 del Código Civil , exige la Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SÉPTIMO.-La adquisición del producto financiero litigioso -participaciones preferentes de Caja Madrid 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Y es también indudable -como razona el magistrado A QUO- que esta previa relación contractual no viene simplemente constituida por el contrato de depósito o administración de valores -folio 19-, que, por otra parte, es evidente que actúa como mera cobertura jurídica de la ejecución de la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas -de hecho ambos aparecen concluidos en la misma fecha-, respondiendo, así, ambos negocios jurídicos, al mismo interés o función negocial, configurando, en realidad, una unidad jurídicamente orgánica.

La adquisición del producto financiero objeto de litis -y la consiguiente y previa suscripción del contrato de depósito o administración de valores- no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque los actores eran clientes de la entidad bancaria demandada desde hacia más de 30 años -hecho afirmado en el fundamento fáctico primero de la demanda (folio 1), que no se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación, como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que, por tanto, ha de considerarse como hecho tácitamente admitido y, por ende, no controvertido en el proceso- y en base y consideración a tal condición de clientes les fue ofrecida aquella adquisición. Y así lo vino a poner de manifiesto -como reseña el propio juzgador de instancia- el testimonio ofrecido en el acto del juicio por don José .

OCTAVO.-Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente -según pone de manifiesto la propia naturaleza y características de los productos financieros relacionados en el escrito de contestación (folio 54), que la entidad demandada admite y reconoce haber comercializado con los demandantes- que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por los actores que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

NOVENO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-.

DÉCIMO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por los actores, Sra. Elvira y Sr. Jose Carlos , para la adquisición de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, objeto de litis, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso fue ofrecido a los actores por la entidad demandada, por medio de su empleado Sr. José , como producto seguro, de poco riesgo, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva y de fácil liquidez.

En tercer lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno test de idoneidad de los demandantes, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

En cuarto lugar, que el oportuno test de conveniencia que únicamente se justifica (folio 21) haber sido suscrito por la codemandante, Sra. Elvira -ninguno de los elementos probatorios aportados al proceso justifican la suscripción del mismo por parte del Sr. Jose Carlos -, aunque concluye en un resultado conveniente para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la reseñada actora tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes.

UNDÉCIMO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no ha sido convenientemente determinado.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado-, sino que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los escasos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, como razonadamente concluye el juzgador de primer grado.

DUODÉCIMO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los demandantes, al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, creyendo que se trataba de un producto de renta fija, sin riesgo y similar a los depósitos a plazo que había contratado con anterioridad -según se desprende de la relación de productos comercializados entre las partes recogida en el escrito de contestación a la demanda (folio 54), por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada.

Consecuentemente, viciado por error el consentimiento prestado por los actores el contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, con los efectos establecidos por el artículo 1303 del Código Civil , que aparecen perfectamente determinados por la resolución apelada.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

DECIMOCUARTO.-De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de las recurrentes a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha quince de julio de dos mil trece, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 1889/2012 (Rollo de Sala número 707/2013), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, «BANKIA, SA», al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, «BANKIA, SA», a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe